王基铭     宁波市汇丰人力资源服务有限公司

摘要：全面二孩政策的正式实施进一步增加了企业的用工成本和法律风险，同时对企业的管理也提出了更为严苛的要求和挑战。企业应灵活运用法律法规，完善企业规章制度的设计和执行，优化内部人事管理，这不仅有利于推动企业的合法合规经营，更能减少劳动争议和纠纷，促进社会和谐发展。其具体分为三个阶段：在入职时避免对“三期”女员工的歧视行为，重视对在职女员工的岗位、薪酬、假期的优化管理，以及建立健全“三期”女员工的退出机制。

关键词：二孩  女员工  用工管理  法律风险

2016年1月1日，随着《中华人民共和国人口与计划生育法修正案》的公布，全面二孩政策正式实施，这也宣告了二胎时代的到来。当越来越多的女员工开始选择生育二胎，企业的生产经营成本相应地不断提高。而实践中由于企业管理者劳动法知识的匮乏，部分企业的人事管理行为存在违反法律法规的现象，其操作不当的后果反而加大了企业的用工风险。因此，如何在全面二孩的大环境下合法进行“三期”（孕期、生育期、哺乳期）女员工的管理，就显得尤为重要。本文将从员工的入职、在职、离职的三个阶段着手，分别针对每个阶段中可能存在的风险、问题进行法律探析，并提出相应的防范措施和解决方案。

一、入职管理：避免歧视女员工

《中华人民共和国就业促进法》（以下简称“《就业促进法》”）第三条规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。鉴于法律法规对企业招工的规定和限制，部分企业在招聘员工时，会采用一些隐蔽的手法试图将对女性员工的歧视行为进行形式上的合法化，如面试时询问女性应聘者的生育计划，或者要求女性应聘者在填写个人基本信息时如实表述生育情况，甚至要求女性应聘者承诺一定期限内（通常为几年内）不结婚或不生育，同时将此承诺设为录用条件之一。

但根据《就业促进法》第二十七条规定，国家保障妇女享有与男子同等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。《中华人民共和国劳动法》（以下简称“《劳动法》”）第十三条亦规定，妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。因此，不能将法律禁止的歧视性内容作为录用条件。即使女性员工在应聘时作出不结婚或不生育的承诺，单位也不能以该员工结婚或生育不符合录用条件为由进行合法辞退。

二、在职管理：“三期”女员工岗位、薪酬及假期的制度设计

（一）“三期”女员工的岗位管理

“三期”女员工的的岗位管理与其他员工大同小异，主要为坚持原岗位、安排待岗、安排调岗三种方式。

日常经营管理中，有众多企业选择“劳动者非过错性解除”的途径单方解除与“三期”女员工的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第四十条第（三）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

但该法条的适用存在诸多限制，首先是对“不能胜任工作”的认定。劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》中将其表述为：“不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。”同时规定“用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”因此，企业若提出员工“不能胜任工作”，应有相应合理的考核制度为依据，且考核制度应明确用工双方的岗位职责，履行管理方的告知义务，即让员工知晓公司的考核制度及考核方式，考核的核心也应围绕岗位职责进行。其次，“不能胜任工作”解除须经过培训或调整工作岗位的程序，否则企业行为将被视为违法解除，须向被解雇员工支付经济赔偿金，反而增加了企业的成本。培训的内容应围绕工作技能，但形式可以多种多样。调整工作岗位也应是与原岗位相类似的岗位，从而体现调岗的合理性。

因此，企业对“三期”女员工的岗位管理应以坚持原有岗位为优先选择，这样不仅可以避免劳动纠纷，更有利于维持企业管理的连续性。只有在有充分的证据事实和法律依据的情况下，企业才可以适当采用待岗或调岗。如根据《女职工劳动保护特别规定》第六条规定，女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。

（二）“三期”女员工的薪酬管理

根据《女职工劳动保护特别规定》第五条的规定，用人单位不得因女职工进入怀孕、生育、哺乳而降低其工资。而实践中如“三期”女员工确实存在消极怠工、擅离职守的情形，企业可从以下两个方面着手优化“三期”女员工的薪酬管理。

1．优化企业工资构成。企业应将员工工资分为基本工资、绩效工资、岗位津贴三个部分，并在入职时签订的劳动合同中明确该工资构成、岗位职责。此外，还应确认薪酬体系与企业管理要求一致，考核制度合法合规，考核执行是否有据可依。企业可通过薪酬直接体现出其对员工价值的评价，并以此作为员工决定生育时间、待岗调岗的利益导向，尽量与企业协调一致，从而减少员工与企业之间的劳动争议。

2．重视生育保险的缴纳。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用亦是如此。因此，尤其是在全面二胎政策的环境下，企业应按时足额缴纳女职工的生育保险，从而降低用工成本和风险，以免因小失大。

（三）“三期”女员工的假期管理

比起其他普通员工，对“三期”女职工尤其要注意产检假、产假及病假的处理。

1．产检假。按照《女职工劳动特别保护规定》第六条第三款规定，怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。因此单位应准假且不得按病假或事假处理。虽然并没有明确规定产检的时间和次数，但立法之初便是为了保护女职工的劳动权益，因此企业切忌以女职工产检太多次或请假手续违反制度规章为由，不批准产检假或按旷工处理。此外，对于员工突如其来的产检假，企业可以通过细化管理的方式，对女职工比较集中的企业或某一部门进行月初排期，从而优化工作时间安排。

2．产假。《女职工劳动特别保护规定》第七条对此有明确规定。但实践中企业可能会遇到没有准生证的女员工是否享有产假及产假期间的薪资福利问题。根据上述规定，无论女员工是否符合生育条件，都有享受98天产假的权利。但关于产假期间的薪资福利，应按照地方的规定政策执行。而根据2016年《浙江省人口与计划生育条例》第44条规定，不符合法定条件多生育的，产假期间不发工资，妊娠、分娩等一切费用自理，取消其他生育福利待遇。

3．病假。病假往往与产检假、产假相互交叉。实践中，企业常遇到的问题是，若“三期”女职工确实患病，但未按制度规定的程序请假。在这种情况下，用人单位若对其按照违纪处理，理论上似乎合法合理，但考虑到法律对“三期”女职工的特别保护，用人单位仅以此为由处理员工的，可能会构成违法解除劳动合同。

三、离职管理：“三期”女员工退出机制的建立健全

（一）协商解除、变更及中止劳动合同的灵活优先适用

根据《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。尽管“三期”女职工身份特殊，但只要不违反法律、行政法规的强制性规定，且确是出于双方真实意思表示，用人单位即可与“三期”女员工协商解除劳动合同。而在三种解除劳动合同的途径中，采用协商解除则用人单位的成本最低。因此，企业应以协商解除劳动合同为首选方案。

此外，协商变更或中止劳动合同亦是一种较好的替代手段。出于事实的考虑，“三期”女员工，尤其是生育二胎女职工，普遍意义上均具有较好的家庭经济基础，她们往往希望在家休养待产的同时，保留与单位的工作关系，以便生育后回来继续工作。企业可以为此类“三期”女员工办理内退、停职留薪，灵活运用各种方式。

（二）过错性解除的充分合理运用

《劳动合同法》第三十九条规定了“劳动者过错性解除”的六种情形。只要员工满足其中任何一项，用人单位即可单方解除劳动合同，并且无需支付任何经济赔偿金。但该法条的适用对用人单位提出了较高的举证责任。因此在适用该法条时，用人单位须注意以下几点。

1．对《劳动合同法》第三十九条中的六项情形进行细化量化。企业一方面应在劳动合同中列明该条法规的内容，另一方面应在规章制度中明确各项情形的适用标准。如企业常用到的第（二）项“严重违反用人单位的规章制度”，首先应确保该规章制度经过公示程序，最好有全体员工的签字。其次，应在总结“三期”女职工常见的违反规章制度的各种行为的基础上，提出具体的量化标准，有针对性地设计严重违反规章制度的适用条件。值得一提的是，基于全面二胎的现有政策，即使女员工违反了计划生育，用人单位不能以此为由单方解除劳动合同。

2．灵活运用严重违规。“三期”女职工申请产检假，法律意义上企业应准假，但单位有权自主规定产检假申请的具体条件和程序，如果女员工不遵守相关约定而达到了严重违规的相应情形，用人单位可以严重违规为由单方解除劳动合同。

3．推进人力资源管理机制的主动性。完善的制度设计可预防一定的法律风险，但并不能规避所有的风险。事前的主动沟通一方面可缓解事态的发展，另一方面彰显出企业的人性关怀，亦是对员工的一份尊重。事后的处理，如仲裁、诉讼等，往往程序繁琐冗长，无形中增加了企业的运营成本，反而得不偿失。