王美淇 东北财经大学

摘要：随着市场经济的发展和劳动力资源的不断丰富，劳务派遣已经成为了一种重要的用工方式。目前，我国劳务派遣制度存在着一些问题。从立法层面上来讲，雇主责任和劳动者岗位的“三性”界定不清；从现实层面上来讲，被派遣的劳动者与正式用工相比很难拥有“同工同酬”的待遇，他们的福利待遇水平较低，劳动关系也不稳定。针对以上指出的劳务派遣相关问题，本文建议完善相关立法，充分发挥劳动监察部门的作用，并且完善劳动纠纷调解机制的建设，以保护被派遣劳动者的合法权益。

关键词：劳务派遣制度；解决机制

一、劳务派遣的定义

劳务派遣是一种三方的劳动法律关系，用人单位根据用工单位的劳动要求，与劳动者签订劳务派遣合同，再将劳动者派遣到用工单位提供劳务活动。劳务派遣是一种由用工单位向用人单位提供派遣费用，再由用人单位向劳动者支付报酬的三方复杂法律关系。

二、劳务派遣的特征

首先，劳务派遣是由三方主体共同组成的特殊用工形式，三方的法律关系相对独立又彼此联系。根据我国《劳动合同法》的规定，用人单位应当与劳动者签订书面的劳动合同，对于劳动条件、劳动期限和劳动报酬等问题进行明确的约定。用人单位在与劳动者订立合同的时候应当履行如实告知义务，对于劳务派遣的工作形式进行说明，将工作期限、工作岗位以及用工单位的具体情况对劳动者予以说明。

其次，劳动者是在用人单位和用工单位的共同管理下进行劳务活动的。劳动者要在用工单位的指示下进行劳务活动，用工单位应当根据同工同酬的原则，给予劳动者一定的劳动保护，对被派遣的劳动者进行培训活动，保证他们能享有相应的福利待遇。

再次，劳务派遣不得作为企业用工的主要形式，只能作为补充形式存在。我国《劳动合同法》对于被派遣劳动者的工作性质进行了规范和界定，即被派遣的劳动者只能从事辅助性、临时性或者可替代性类型的工作，法律对于单位劳务派遣用工可以占据的数量和比例也进行了原则性的限定。该类限制性的条款规定在很多国家的劳务派遣体系中都有所体现，比如德国立法明令禁止建筑业适用劳务派遣工，还规定了劳务派遣用工只能在可替代性的岗位上从事劳务活动。

三、劳务派遣制度存在的立法缺陷

（一）雇主责任界定不清

近年来，我国的劳务纠纷案件的数量呈现着上升的趋势，劳务派遣关系作为三方的法律关系，在发生劳务纠纷需要进行责任分配的时候会产生很多的争议。我国目前的立法对于雇主责任问题还没有设立明确的界限。一般来说，雇主责任问题属于民法中的主要争议焦点，在劳动法中还没有设立完整的连带责任规则体系，例如在哪些情况下应当适用连带责任，用人单位与用工单位应当如何承担连带责任。没有实际的法条可以适用，就导致了司法实务的审判过程受阻，用人单位与用工单位相互推诿责任的情况频发。我国《劳动合同法》规定，因用工单位的原因导致被派遣劳动者的利益受损的，应当由用人单位承担责任。《工伤保险条例》规定：“当职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使职工得到及时救治，工伤补偿应当由用人单位承担。”以上规定均将责任归于用人单位一方。用人单位认为，被派遣劳动者是为用工单位提供劳务的，己方并未收到实际的工作效益却要承担雇主责任，这是不太公平的。用工单位认为，劳动者并没有与其直接签订劳动协议，被派遣的员工应当是隶属于用人单位的，所以其不应当受到雇主责任的限制，用工单位常以此条款进行抗辩，避免承担雇主责任^[1]。同时，在工伤保险纠纷案件中，用人单位与用工单位之间存在工伤待遇分歧问题的，属于工伤保险待遇的申请程序问题，已经超出了实体法的范畴，不属于民事诉讼中能够确认的连带责任的问题。在司法实务处理过程中，由于立法的以上规定，导致私法上的责任实际上都转移到了用人单位一方，用工单位并不需要承担法定的连带责任。这种权责分配缺乏一定的公平性，造成用人单位与用工单位相互推诿责任，直接损害了劳动者的利益。

（二）劳动者的“三性”界定不清

我国的《劳动法》和《劳动合同法》已经对劳务派遣问题进行了相应的规定。但由于法律具有概括性的特征，劳务派遣合同的具体适用范围的规定尚不明确，在实际的适用过程中还存在着诸多的争议。我国的《劳动合同法》对于被派遣劳动者的工作性质进行了界定，即被派遣的劳动者只能从事辅助性、临时性或者可替代性类型的工作。法律规定，临时性岗位是指存续期间不超过六个月的工作岗位。一般来说，一旦派遣的工作时间超过六个月的期限，则该岗位自动撤销。辅助性岗位则是为了主营的业务岗位而设立的，主要提供辅助服务，是一种非主营的业务岗位。在实务中，对于辅助性的认定存在着诸多难题，不同的参考标准就会得出不同的结论。替代性岗位是指因用工单位的劳动者休假、脱产学习等原因而无法继续到岗工作，在离岗期间内其所从事的工作可以由他人进行暂时的替代。实际上，我国目前的立法没有对这三性设立明确的界限范围，尤其是“辅助性”这一特征在审判过程中存在着很多的漏洞，很难达成一致的认定。立法对于用工单位违反“三性”的法律后果、劳动者应当采取什么手段进行维权、用人单位与用工单位如何区分责任尚没有明确的规定。在执法和司法过程中也同样存在着很多的问题：在司法审判中，不同的法官针对“三性”会进行自己的主观判断得出结论，不同案件的处理结果差异较大；在劳动仲裁中，被派遣的劳动者对于自己工作岗位的性质是否违反“三性”很难进行取证和举证，导致他们在劳动仲裁中处于弱势地位，难以维护自己的合法权益。

四、劳务派遣制度存在的现实问题

（一）同工不同酬的问题

同工不同酬的问题是劳务派遣领域里最突出的问题。我国《劳动合同法》中明确规定了被派遣的劳动者应当与正式用工享有同工同酬的权利，接受相应的劳动培训和福利待遇。但是在实际的生活中，用工单位对于这一法律规定的遵守程度未能达到预期。很多用工单位在设置被派遣劳动者的工作报酬时会进行区别对待，被派遣的工人的实际到手工资与正式用工相比差别很大。一方面，劳动者从事的都是临时性的工作，用工单位为了节省成本，往往会缩短上岗之前的知识教育和安全培训的时间，或者将显性的直接用工成本转移到劳动者或者用人单位身上。而用人单位在劳务派遣合同的履行过程中处于相对的优势地位，就会采取一些手段将这种显性成本潜移默化地变为隐性成本并且转移到劳动者的身上，由他们接受这些多出来的负担，这是导致劳务派遣用工的工资和福利待遇低于正式员工的一种原因。

另一方面，用工单位为了保证正式用工的工作忠诚度，会在对劳务派遣者工资待遇的设置上会有所倾斜，导致被派遣的劳动者的工资待遇低于单位的正式用工，有时甚至存在着几倍的差距。“没有给行业和岗位设置限定条件，比如严格限制哪些岗位不得使用劳务派遣用工，就会导致在同一个岗位之上产生两种类型的劳动者、两种薪资待遇的情形，事实上，这种用工方式不仅仅是同工同酬的问题，而且已经演化成了就业歧视” ^[2]。为了节省用工成本，越来越多的用工单位都在扩大劳务派遣用工的规模，有些用人单位虽然知道“同工不同酬”的现象存在，但为了保证与用工单位持续稳定的合作关系，并不会向劳动者主动释明情况，以收取更多的管理费用。

（二）劳动者的福利待遇问题

一般来说，用人单位需要按照法律规定为劳务派遣用工缴纳社会保险费，这一费用通常需要由用工单位支付给用人单位，再由用人单位向社会保险机构缴纳。但是在实际用工过程当中，用工单位和用人单位会故意拖延保险费用的缴纳，有些用人单位会少缴纳保险险种或者根本不按照实际发放的工资数额缴费，而是按照最低的保险基数为劳务派遣者缴纳保险费用，甚至有很多用人单位根本不为劳务派遣者缴纳社会保险。这些行为严重违反了《劳动法》中用人单位缴纳社会保险费的义务规定，侵犯了被派遣劳动者的合法权益。同时，我国的社会保险基金是省级统筹的，但我国各地的经济水平和发展程度存在着很大的差异，直接影响了各地的基本工资标准和社会保险待遇。一般来说，沿海发达地区的保险待遇较好，比如工伤医疗补助金、失业保险补助金的标准相比于西部内陆地区要高2～3倍，各地区对于同一级别工伤案件的伤残赔偿标准和保险待遇也存在着很大的差异。部分用人单位为了节省成本、减少社会保险费用的缴纳，就会利用这种经济水平的差异，在西部内陆地区为劳动者缴纳社会保险，然后将劳动者派遣到东南沿海一带的发达地区进行劳动。在工伤保险事故发生以后，劳动者仅能拿到参照较低标准的工伤保险补偿金，用人单位利用这种两地之间赔付标准的差异进行参保会给劳动者的利益造成很大程度的损害。

五、完善我国劳务派遣制度的措施及相关建议

（一）完善劳务派遣制度相关立法

一方面，我国新出台的《民法典》中对劳务派遣中存在的侵权问题进行了明确的规定，即雇主应当承担替代责任。但是在民法和劳动法中对于劳务派遣中的工伤保险纠纷案件的处理方法、用人单位与用工单位的责任分配等问题的规定仍需要进行具体的补充和细化。劳务派遣关系是三方为主体的特殊法律关系，立法应当考虑公平原则，从共同雇主的理论出发，明确用人单位与用工单位各自享有的权利，双方都应当在所享有的权利范围内承担相应的义务，从而形成一个完整的雇主责任理论，二者不得相互推诿责任，共同对抗劳动者^[3]。
另一方面，我国目前对于劳务派遣岗位“三性”的规定比较宽泛，在实际操作中存在着诸多争议。发达国家的劳务派遣制度和岗位限制的立法相对成熟，德国和日本等将劳务派遣岗位明确要求符合“替代性”“临时性”和“季节性”等要求，并对可以进行劳务派遣的行业种类进行了正面列举和反向禁止，如禁止在港口运输业、医疗专业岗位以及建筑业的部分岗位使用劳务派遣用工。我国立法可以借鉴部分经验，对“三性”进行进一步明确的规定，可以将“辅助性”和“替代性”同样设置劳动期限，使三性的适用期限达到一致，避免企业规避“临时性”的要求而长期使用劳务派遣用工。除了完善“三性”的概括性规定以外，立法也可以以行业为划分标准，对于劳务派遣的适用范围进行明确地列举，设置劳务派遣工作岗位的正面和负面清单。考虑到部分行业的特殊性和被派遣劳动者的专业程度，立法可以严格规制劳务派遣用工进入部分行业：比如涉及到公共安全和利益的公安、医疗行业；工作条件恶劣的煤矿行业；还有利益关系复杂，违法行为频发的建筑行业。地方立法机构也可以根据各地区的实际情况设置行业目录，对劳务派遣行业适用范围进行正、反面列举，并根据劳动力市场的需求和市场经济的发展进行调整和扩充，此类修改更有利于实际的用工选择，减少企业滥用劳务派遣用工的现象。

（二）充分发挥劳动监察部门的作用

国家设立劳动监察部门，主要目的是维护劳动者的合法权益、对企业的违法行为进行限制和规范。故劳动监察部门应当充分发挥其职能，监管企业的劳务派遣用工情况，保障劳务派遣员工的权利得以实现。劳动监察部门可以采取主动审查和被动审查两种方式，及时审查企业的劳务派遣员工情况以及派遣员工的薪酬情况。如果在监察的过程中发现企业有违反劳动法的情形，就可以对违法企业进行处罚，及时纠正其行为。对于用人单位迟延缴纳社会保险金的，劳动监察部门可以要求其缴纳或者补足保险金，责令企业补缴或者追缴社会保险费。如果企业违反了对于劳务派遣员工同工同酬原则的，劳动监察部门可以责令其及时改正，要求其以正式员工的工资为标准补足派遣员工的工资。具体来说，为了保证劳动监察部门的工作效率，应当以《劳动法》和《劳动合同法》为指引，制作具体细致的工作计划并采取有效的措施对企业进行监管，明确将同工同酬问题和社会保险缴纳问题纳入监察内容，及时掌握和了解企业的劳务派遣用工情况和派遣员工的报酬情况，以达到有效的监管模式。

同时，劳动监察部门也可以主动联系各级工会组织，通过工会建立与企业、劳动者之间直接沟通的桥梁。工会可以向劳动监察部门汇报用人单位与用工单位的劳动信息，针对企业严重违反劳动法律法规的行为进行监督。通过工会建立的沟通渠道，劳动监察部门可以及时地收集到劳动信息，掌握企业中存在的劳务派遣的问题和弊端，更好地进行劳动监察工作。

除此之外，应当加强劳动监察机关内部的建设，强化对监察人员的责任追究制度。对于损害劳动监察公平性、有效性的人员应当予以严格的处理，让权力的行使与责任相对应，做到权责一致。根据《公务员法》《刑法》等法律的规定，对用人单位恶意欠薪、故意拖欠社保缴纳费用的企业而不予处理的行政人员，甚至是部分与企业有不正当利益输送关系的行政执法人员予以严格的行政处罚，构成犯罪的，依法承担刑事责任。

（三）完善劳动纠纷调解机制建设

劳动关系是一种兼具身份关系和财产关系的社会关系，劳务派遣关系则是涉及三方主体的复杂法律关系，其所涉及的利益更加错综复杂。为了保持利益的稳定性、保持和谐关系，避免劳务派遣关系各方的对立，维持他们之间的稳定合作关系，劳动行政和司法部门应当完善针对劳资争议和劳务派遣案件调解机制的建设，对于劳务纠纷案件进行诉前的调解。

劳动行政调解部门的建设在解决劳动争议的过程中可以发挥很大的作用。在监察过程中，劳动监察员可以对于劳动争议案件和劳务派遣纠纷案件及时进行调解。以劳动法和相关法律法规为依据，在用人单位、用工单位或劳动者各方自愿的情况下对双方进行疏导和说服，使双方针对工资、保险、工伤补偿等问题公平协商，合理分配用人单位与用工单位的责任，解决劳务派遣纠纷^[4]。对于行政手段无法解决的劳务派遣纠纷案件，当事人则可能采取诉讼的方式来维护各方的权益。

同时，法院内部调解机构的建设直接影响了纠纷解决的方式，部分劳动纠纷案件能通过诉前调解解决便无需进入诉讼过程。各地区法院应当完善院内调解机构的建设，加强对劳务派遣纠纷案件的诉前引导过程，根据劳动纠纷的性质和当事人的意愿决定是否适用诉前调解。一方面，对于适合调解的劳动纠纷案件，如果各方主体都同意调解并且能够通过协商取得一致意见的，法院的调解组织应当及时制作调解建议书，经双方签署取得司法效力。如果双方争议较大导致调解失败，应当由法院的调解组织记录案件的主要矛盾点，便于在诉讼的过程中解决，提高诉讼效率。另一方面，法院应当加强调解员队伍的素质建设，完善调解员的资格准入机制，对于他们进行系统的培训，学习《劳动法》《劳动合同法》和劳务派遣相关法律法规的内容，并且培养调解员熟悉调解程序和步骤。在案件实际处理过程中可以节省劳动纠纷各方当事人的时间，提高调解的效率，及时解决劳务派遣案件纠纷。

六、结论

在市场经济发展的大环境下，劳务派遣制度的发展和创新为我国劳动力市场的建设提供了更多的资源。对于不断产生的劳务派遣纠纷案件，各部门应当给予更多的关注，采取有效的手段保护劳务派遣者的合法权益。立法机关应当从实体和程序两方面完善劳务派遣的相关规定，合理设定劳资各方的权利和义务。执法和司法机关应当充分发挥监管作用，规范企业的不正当行为，同时完善调解组织的建设，采用多元化的手段及时解决劳务派遣纠纷，在最大程度上保护劳务派遣者的合法权益，维护各方之间和谐的关系。

参考文献:

[1]董保华.劳务派遣的法学思考[J].中国劳动2005(06):10-13+4.

[2]郑尚元.不当劳务派遣及其管制[J].法学家,2008(02):8-13+4.

[3]王林清.劳务派遣中雇主责任的分配[J].清华法学,2016,10(03):105-122.

[4]何平.我国劳动争议调解制度功能缺失之反思[J].河北法学,2014,32(01):72-78.