肖世瑾  华北电力大学

摘要：《中华人民共和国劳动合同法》第39条第2项规定，“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。法律赋予了用人单位单方辞退劳动者的权利，以维护生产经营秩序的正常运行，然而在实践中却成为用人单位滥用辞退权的借口。为遏制用人单位滥用权利、维护劳动者合法权益，文章从司法层面入手，以用人单位规章制度的涵义为基础，针对该法律条文在实践中产生的具体问题，探究其司法适用条件和适用原则。

关键词：“严重”违反用人单位规章制度；合法法；合理性；司法适用原则

在“钟宙伟与福州市榕桥物业管理处劳动争议纠纷上诉案”①中，福州市榕桥物业管理处因钟宙伟在工作巡查后将应当签字确认的巡查表日期提前签至3日后，以“设备巡视记录作假，严重违反工作纪律”为由解除劳动合同。一审法院认为钟宙伟的提前签字行为严重违纪；而二审法院认为钟宙伟的单次提前填写巡查记录的行为并未造成实际不良影响，不构成严重违纪。该案的争议焦点在于是否可以依据《劳动合同法》第39条第2项规定“‘严重违反用人单位的规章制度的’，用人单位可以解除劳动合同” 来解除劳动合同，对此一审法院和二审法院的观点显然不同。

《劳动合同法》第39条第2项规定中的“严重”二字看似使该条款难以适用，但实际上却被用人单位视作单方辞退劳动者的“灵丹妙药”，具有适用上的灵活性和可操作性，“严重”幅度和劳动规章的内容都可由用人单位单方决定。在此情况下，劳动者与用人单位和解、调解不成后转向诉讼的救济途径尤为重要。

在司法实践中，类似的“同案不同判”的情况层出不穷，其原因在于不同的法官对于“严重”程度的认定标准不同。为了避免司法适用不统一的状况，遏制用人单位滥用法律，维护劳动者的合法权益，建立一个统一的司法适用标准迫在眉睫。本文在明确用人单位规章制度涵义的基础上，探究“严重违反用人单位规章制度”的司法适用及其原则，并为之提出相应的合理建议。

一、用人单位规章制度的涵义

（一）用人单位规章制度的概念

用人规章制度，又称劳动规章制度、企业规章制度。在立法层面，无论是《劳动法》还是《劳动合同法》，都没有对用人单位规章制度作出一个明确的定义。1995年国际劳工组织 ILO 特别委员会报告书中将用人单位规章定义为“供企业之全体从业员或大部分从业员适用，专对或主要对就业中从业人员行动有关的各种规则”^[1]。我国学理通说一般采王全新教授的观点，即劳动规章制度是指用人单位依法制定并在本单位实施的组织劳动和进行劳动管理的规则^[2]。

笔者认为，用人单位规章虽然包括对劳动者权利义务的规定，但更多体现的是用人单位对生产经营秩序的管理和规范，是用人单位行使经营自主权的表现，因此劳动规章制度是用人单位为维护生产经营秩序而制定的规范劳动运行和管理、确定劳资双方权利义务的行为规则。

（二）用人单位规章的性质

对于用人单位规章的法律性质，学界尚存争议：

1.契约说认为，劳动规章的法律效力是基于用人单位与劳动者双方对劳动规章的合意而产生，只有当劳动者对用人单位单方制定的劳动规章表示同意和接受时，劳动规章才能对用人单位和劳动者产生法律约束力^[3]。

2.法规说认为，用人单位规章本身具有法律规范的性质，无论劳动者是否同意无关，规章均对劳动者产生法律拘束力^[4]。

3.二分说将规章制度分为两部分，与劳动者的利益紧密相关的部分须获得劳动者同意才能产生法律效力，与用人单位经营管理相关的部分则只需要告知劳动者即有效^[5]。

笔者赞同法规说，在实践中，用人单位规章的制定一般采用的是“共议单决”形式，即虽然立法规定劳动规章的制定应当有职工参与的环节，但最终的决策权还是取决于用人单位。并且用人单位规章实质上是用人单位行使用工自主权的一种形式和手段，调整劳动过程中用人单位与劳动者之间、劳动者与劳动者之间的权利义务关系，是一种规则，因此无论劳动者是否同意，用人单位规章均可产生法律效力。

综上可见，用人单位规章在生产经营秩序方面对劳动者具有拘束力并且关系着劳动者的各项权益，而其制定权却由用人单位单方掌握，用人单位在用人单位规章制度中占优势地位。在这种独特性下，法律赋予用人单位可以依据“劳动者严重违反用人单位规章制度”单方解除劳动合同的权利，在一定程度上助长用人单位的优势地位。因此，为了制约用人单位滥用这一权利，必须从司法层面严格规范“严重违反用人单位规章制度”的适用条件，以保障劳动者能够通过救济途径维护自己的合法权益。

二、“严重违反用人单位规章制度”的司法适用

    法院在判断劳动者是否严重违反用人单位规章制度时，必须先从合法性和合理性两个角度综合对用人单位规章制度进行认定，即当劳动者违反非法或不合理的用人单位规章制度时，用人单位不可单方解除合同。在用人单位规章兼具合法性与合理性的前提下，再综合主观、客观两方面的因素考量劳动者违反用人单位规章制度的严重性程度，只有达到“严重”的程度标准时才能适用《劳动合同法》第39条第2项规定。

（一）用人单位规章的合法性与合理性

1.合法性问题

（1）制定主体合法

有权代表用人单位、以用人单位名义制定并发布劳动规章的主体应当是在用人单位行政系统中处于最高层次、对用人单位的各个组成部分和全体职工有权实行全面和统一管理的机构^[6]，例如企业中的高级主管部门。

（2）内容合法

一是不得违反法律、法规的规定。《劳动法》第89条规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正”。

二是不得违反集体合同的规定。学理上一般认为，集体合同的法律效力高于劳动规章和劳动合同，因此当集体合同的规定与劳动规章的规定相冲突时，应适用集体合同的规定。

三是不得侵犯劳动者的基本权利。劳动者是公民在劳动关系中的身份，但究其根本，劳动者本质上是作为一个“人”而存在，因此即使在劳动关系中劳动者也天然享有公民的基本权利，例如宗教信仰自由、人格权、婚姻自由等。

（3）程序合法

用人单位规章制度的制定程序包括非法定环节和法定环节。前者是指用人单位自行规定的环节或有关国家机关指定必备的环节；后者是指由法律直接规定的环节^[7]，目前我国立法直接规定的法定环节包括职工参与、报送审查或备案和公示或告知劳动者。

职工民主参与程序包括两种情形：一是用人单位制定或修改劳动规章时，应该经职工代表大会或者全体职工讨论；二是在规章制度实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出。

基于劳动者在劳动关系中的从属性特点，劳动规章需有作为第三方之政府的监督，即用人单位需将劳动规章制度报送审查或备案，才能保证劳动规章制度的合法有效。

用人单位的规章制度若要对劳动者产生法律效力，必须为劳动者所知。这里的“为劳动者所知”不是指在事实上每个劳动者都清楚了解劳动规章的内容，而是指用人单位必须采用合法有效的方式公示或告知劳动者劳动规章。

2.合理性问题

我国《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规陆续出台后，对劳动规章的合法性规定提出了明确要求。然而，在劳动者相对处于弱势地位的情况下，有些用人单位为了追逐利益，在合法的范围内制定不合理的劳动规章制度，借此躲避法律的规制，严重侵害劳动者的合法权益。因此，当劳动者寻求仲裁或诉讼救济时，裁判者往往会遇到一个难题：裁判机关是否有权审查用人单位规章制度的合理性？如何认定用人单位规章制度的合理性？

目前来说，以陈伟忠为主要代表的大部分学者都赞同裁判机关有权审查合理性问题，“法官对规章制度的合理性仍有审查义务” ^[8]。并且近年来司法实务中，在具体案例中对用人单位规章制度进行合理审查的方式也逐渐被裁判机关所采用。但无论在学理方面抑或是实务方面，仍没有统一的标准来明确劳动规章的合理性认定问题。笔者认为可以从以下几方面确定劳动规章的合理性认定标准：

（1）不能干涉劳动者的私人行为

劳动规章制度是用人单位在本单位范围内实施的组织劳动和管理劳动的行为规制，具有“内部性”和“职业性”，即劳动规章制度仅能约束用人单位内部成员的有关职务的行为^[9]。若劳动规章制度超出此“内部性”和“职业性”的边界，则不合理的干涉了劳动者的私人行为，如用人单位因职工乘“黑车”上班单方解除劳动合同的行为实则不合理。

（2）结合行业的特殊性

规章制度是否合理还需结合行业或岗位的特殊性予以认定，不能仅从条款本身孤立的看待问题。例如，饭店服务员拿走客人剩菜剩饭被用人单位解雇具有合理性，但将此情况置于其他普通企业中则不具有合理性，因为饭店的特殊性决定其应重视食品安全问题、不得随意拿走剩菜剩饭。

（3）内容需明确可执行

规章内容模糊不清，易扩大用人单位任意解释的权力，对劳动者的合法权益造成侵害；此外，规章内容不具有可操作性，用工单位可能会借此随意解雇劳动者，原因是劳动者没有执行劳动规章的内容。因此，劳动规章内容必须明确具体可执行，才能认定为合理。

（4）解雇的处罚需适当

劳动规章制度对于劳动者违纪的处罚方式应当具有相当性和对应性，不能将所有违纪行为不加区分的“一揽子”规定为解雇事项，处罚的方式应依照违纪程度从轻至重合理安排。

（二） “严重”程度主客观方面的考量

1.主观方面

主观方面主要指劳动者的主观过错程度，包括故意和过失。对于劳动者违纪行为的认定，可以根据其主观过错程度来加以判别，例如，当劳动者明知自己的行为违纪并且可能或必然造成损害的发生却追求或放任这种结果的发生，可以认定为劳动者“严重”违纪；当劳动者处于过失的主观情况下，可以结合损害结果的大小来认定是否达到严重程度。劳动者的主观过错程度可以从以下几个方面来认定：

（1）违纪行为实施次数

按照正常经营管理秩序，当劳动者一次违纪后，用人单位往往会以书面或口头的形式告知劳动者，在这种情况下如果劳动者屡教不改、多次违纪，可以认定其主观方面为故意。

（2）劳动者工龄

一般来说，劳动者工龄越大，在用人单位工作时间越久，对用人单位越了解，理应清楚用人单位规章制度，因此劳动者违纪愈加存在故意或重大过失之嫌。

（3）其他因素

例如手段、实施工具、场合等。

2.客观方面

（1）造成用人单位损失

是否造成用人单位损失、造成损失的大小、严重程度等，是判断劳动者违纪行为是否严重的另一要素。这里说的损失不仅包括物质损失，还包括非物质损失，例如用人单位的信誉、形象等；不仅包括已经实际发生的损失，还包括将来可能发生的损失^[10]。

（2）危害生产经营秩序

危害生产经营秩序是指劳动者的违反劳动规章的行为对用人单位生产经营的正常运行造成的消极影响，例如生产过程的安全问题、职工正常工作的秩序等。

（3）对用人单位的贡献

劳动者在工作期间或多或少对用人单位有一定的贡献，在认定其违纪行为是否达到严重程度时应将其作出的贡献与违纪行为给用人单位造成的损失相对比来考虑是否应解除合同。

（4）职务特殊性

在同一个用人单位的不同职务对于“严重”程度的认定标准不一，即职务特殊性。例如，在造纸工厂中规章制度规定禁止抽烟，如果行政职员在办公室抽烟不能认定为严重，而纸张储存仓库的职员在工作地点抽烟可以认定为严重，因为抽烟的火光对于纸张存放地来说极易造成火灾的发生。

三、“严重违反用人单位规章制度”司法适用的原则

法官在判断劳动者是否“严重违反用人单位规章制度”时，还需遵从一定的适用原则，即以司法适用原则为指导，结合司法适用条件，全面、综合地分析是否适用《劳动合同法》第39条第2项之规定。

（一）比例原则

笔者认为，在考量劳动者是否“严重违反用人单位规章制度”时可以借鉴行政法的比例原则，即适当性原则、必要性原则和均衡原则。在此原则下，“手段”是指用人单位适用“严重违反用人单位规章制度”解除劳动合同，“目的”是指为停止劳动者的侵害、维护生产经营秩序等。因此，适当性原则要求用人单位解雇劳动者的手段有助于其目的的实现，必要性原则要求用人单位实现其目的所运用的手段对劳动关系双方来说是最小侵害的，均衡性原则要求用人单位解雇劳动者的损失应当小于其目的实现的利益。简而言之，法院应判断用人单位认定劳动者严重违反规章制度是否是适当的、必要的、均衡的。

（二）综合考虑原则

因立法没有明确规定“严重违反用人单位规章制度”的适用条件，因此法官在此类案件中拥有较大的自由裁量权，这要求法官需从多方面来认定劳动者的违纪行为，即综合考虑各种因素，这体现为：第一，既要考虑对劳动者的有利因素，又要考虑对劳动者的不利因素；第二，不能仅从某个或某几个因素来孤立地认定劳动者的行为，必须全方面考虑各种影响因素；第三，具体问题具体分析，不能机械适用法条，结合个案的特性做出公正裁判。

四、结语

《劳动合同法》第39条第2项之规定的立法目的并不是提高用人单位在劳动关系中的优势地位，而是给予用人单位合法、合理且正当地单方辞退劳动者的权利，并且在一定程度上通过明确的法律规定来限制用人单位的劳动合同单方解除权。但是在实践中，立法初衷往往会被用人单位所扭曲，而法律条文被当作滥用单方解除权的借口。因此，必须从司法层面严格规定该条文的适用条件和适用原则，确保劳动者能够通过救济途径有效地维护自己的合法权益，借助司法的力量监督、制约用人单位的不法辞退行为，平衡劳动者和用人单位在劳动关系中的不平等地位。

注释：

①福建省福州市中级人民法院(2014)榕民终字第3333号民事判决书。

参考文献：

[1]黄越钦.劳动法新论[M].北京:中国政法大学出版社,2003．

[2]王全兴.劳动法[M].北京:法律出版社,2008.

[3]王全兴.劳动法[M].北京:法律出版社,2008.

[4]王学华,刘渊恺.案例解析劳动规章制度的法律效力[J].中国人力资源开发,2007(03):88-90.

[5丁建安.论“根据二分说”的优越性:再议企业劳动规章的法律性质及其制定、变更程序[J].法制与社会发展,2013(03):150-160.

[6]王俊英,宋新潮.论用人单位劳动规章的法律效力[J].河北法学,2003(05):102-104.

[7]《劳动与社会保障法学》编写组.劳动与社会保障法学[M].北京：高等教育出版社,2017:97.

[8] 陈伟忠.法院对用人单位规章制度合理性审查合法吗[J].中国劳动,2012(08):56.

[9]钱叶芳.劳动规章制度若干问题辨析[J].中国劳动,2015(08):55-57.

[10] 朱军.认定“严重违反劳动规章制度”的因素及规范构成——基于相关案例的实证分析[J].法学,2018(07):168-183.