赵子龙   航空工业第一飞机设计研究院

摘要：商业秘密是关乎企业生存发展的重要因素，是企业在同行业领域保持核心竞争力，依托创新手段创造价值的主要驱动力，企业既享受保护商业秘密带来的利益，又承担着因商业秘密遭受侵害而造成损失的风险。关于商业秘密保护，我国立法及其实践中已有较为体系的研究且初现成效，但是，就国有企业而言，商业秘密保护依然是一个薄弱环节，虽然当下诸多国有企业已逐步推行商业秘密保护，但是关于这方面的研究较少，缺乏研究探索导致实践中有诸多空白或亟待改进的地方，如：商业秘密划定范围不合理、商业秘密定密与标密不匹配、商业秘密法律管理手段欠缺等。面对这些问题，国有企业既不能忽视对商业秘密的保护，又不能照搬普通企业商业秘密的保护规则及方式。这就需要通过研究，结合实践，特别是站在法律的角度，提出立法完善建议，强化法律融入管理，探索国有企业商业秘密保护的工作思路和行动路径，这即是本文研究的重点和目标。

关键词：国有企业；商业秘密；存在问题；保护对策

    一、我国商业秘密的立法现状与界定

    （一）从当前立法角度审视商业秘密

    商业秘密是一个法律概念，从法理研究和市场主体活动衍生并经立法规定加以明确，分布于经济法和民法领域等多个具体规范中，围绕这个概念形成的法律关系，是研究商业秘密保护的基础。在我国，关于商业秘密最早的规定见于已经被废止的《技术合同法》（1987年颁布），经过多年来市场经济体制的改革和立法的不断完善，目前我国形成了以《反不正当竞争法》为基础，涵盖《合同法》《刑法》《劳动法》《民事诉讼法》等法律法规、司法解释的商业秘密法律规范体系。

    1.经济法领域的立法规定

    1993年颁布实施的《反不正当竞争法》，标志着我国商业秘密保护制度的确立，2017年11月4日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议对《反不正当竞争法》进行了修订。该法第10条对商业秘密概念进行了规定，即商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。同时界定了直接行为和第三人间接行为侵犯商业秘密的情形。这条规定揭示了商业秘密的基本属性，明确了商业秘密的保护范围和侵权行为的判断标准，是我国关于商业秘密保护法律规定中最为核心和基础的内容。

    《劳动法》第22条规定了用人单位和劳动者可以在劳动合同中就商业秘密事项作出约定；《劳动合同法》第23条继承了《劳动法》第22条关于将商业秘密作为劳动合同约定事项的规定，明确了商业秘密保护是用人单位的权利，亦是劳动者的义务，并引入了竞业限制制度作为保护商业秘密的重要手段。

    2.民法领域的立法规定

    我国《民法通则》中并没有关于商业秘密的具体规定，2017年10月1日颁布实施的《民法总则》第123条将商业秘密作为知识产权的一类，列入了知识产权的保护范围。这是对商业秘密性质界定的重大改变，明确了商业秘密在私法领域的私权利地位，意味着对商业秘密的保护、权利行使、侵权责任追究等均适用于民事法律领域的一般规则。需要说明的是，目前还未出台相应的制度和机制对其进行完善调整，特别是知识产权的公开性与商业秘密的不完全公开性存在冲突，由于本文重点探讨国有企业的商业秘密保护现状，故对此不再赘述。

    《合同法》第43条特别规定了契约订立中的商业秘密保护，明确了当事人对商业秘密的保护义务并不局限于合同成立，对于未成立的合同，当事人也应当负有不得泄露或不正当使用商业秘密的义务，这一规定，在契约基础上扩大了商业秘密的保护范围，更为全面地规范了市场交易秩序。

    3.其他领域的立法规定

    在经济法和民法领域之外，其他部门法律也对商业秘密作出了规定。《民事诉讼法》第134条规定了涉及商业秘密的案件可以经当事人申请不公开审理；《刑法》第219条设定了“侵犯商业秘密罪”这一罪名，明确了具体的犯罪构成要件和刑事责任，该条同时对商业秘密的概念进行了界定，与《反不正当竞争法》不同的是，《刑法》增加了“能为权利人带来经济利益”的规定。

    2010年3月25日，国务院国有资产监督管理委员会印发了《中央企业商业秘密保护暂行规定》，明确了中央企业商业秘密范围，对商业秘密分类、保密期限、涉及商业秘密的事项和人员管理作出了规定。

    （二）商业秘密的基本属性

    依据前述立法规定，我国商业秘密具体可分为技术信息商业秘密和经营信息商业秘密，就国有企业来说，既包括生产制造、科学研究等技术信息，也包括战略规划、经营计划、改革发展等管理信息，这些无外乎要满足我国法律规定的商业秘密应当具备的基本属性。

    1.秘密性

    秘密性是商业秘密最基本的属性，包括两个方面，一是商业秘密不为单位外界的主体（自然人、法人、其他组织）所知悉，或仅为单位内部特定人员知悉；二是虽然基于合同、授权等行为由非商业秘密人员知悉，但是这些人员负有不得向第三方泄露该信息的义务。

2.实用性和价值性

    法律之所以保护商业秘密，是因为属于商业秘密的技术信息和经营信息能够实实在在被单位使用，一个单位通过对商业秘密的管理，提高技术水平，促进经营管理，并从中获得利益（经济利益、竞争利益、交易安全利益等）。如果某些信息达不到实用性和价值性，就无法有效提高单位竞争力和创新驱动，其遭受侵害也不会影响市场经济的交易安全，法律就没有必要设置门槛对其加以保护。

3.管理性，即在先管理行为

    从立法角度考虑，我国关于商业秘密的规定更多是保护性、救济性的，强调的是商业秘密所有人的权利不应受到侵害，否则就应当对其承担赔偿责任。这就需要商业秘密所有人首先应尽到防止商业秘密泄露的管理义务，通过自身实施必要的保护措施并向特定（如合同行为）或不特定（如标密行为）的外界明示该信息属于商业秘密。尽管一些商业信息具备了前述两种属性，但如果所有人没有实施在先的管理行为，一旦受到侵害，则不被法律所保护。

    二、国有企业商业秘密保护的意义及存在问题

    （一）国有企业商业秘密保护的意义

    国有企业是国民经济的重要组成部分，国有企业的利益与国家利益紧密联系、不容分割，保护国有企业的商业秘密，就是维护国家经济利益，保障国有资产保值增值。商业秘密集合了国有企业技术人员和管理人员的智慧，是智力成果的表现形式，特别是笔者在前文所述《民法总则》已将其列为知识产权范畴，那么就可以肯定它是国有企业的无形资产，属于国有资产。

    国有企业由国家出资形成，国家或其授权机构对其履行出资人职责，使得国有资产在市场经济中的得以运作、调配，最终实现出资目的。从这一角度，国有企业与其他法人组织无异，作为一个独立的市场主体，不可避免地要面临市场竞争，承担市场风险。作为市场主体，商业秘密是国有企业参与市场竞争的重要资源，一方面，与国内市场的民营资本竞争；另一方面，代表国家参与国际竞争。在这一过程中，商业秘密若不能得到有力保护，则会使国有资产受到侵害。

（二）当前国有企业商业秘密保护存在的问题

    虽然当前国家和各级单位对商业秘密保护给予了高度重视，特别是自2010年《中央企业商业秘密保护暂行规定》施行以来，国有企业逐步加强了对商业秘密的管理，但是，推行到现在，一些基础性工作仍然是空白，国有企业内部的管理也存在诸多困惑和问题，并没有真正将商业秘密的作用发挥起来。

    1.缺少详细具体的标准指引，没有科学规范界定商业秘密范围

    就我国目前立法来看，除秘密性、价值性、管理性等原则性要求，较为具体的内容就是《中央企业商业秘密保护暂行规定》第10条规定的中央企业商业秘密保护范围，但这一规定内容较为开放，对国有企业不具有较强的操作指导意义。在实践中，国有企业对技术信息和经营信息的梳理非常粗糙，很难将商业秘密技术、经营信息与非商业秘密技术、经营信息区别开来，甚至有些商业秘密范围划定工作仅仅是为了应付上级工作要求，并非出于切实保护商业秘密的目的，如此梳理出的商业秘密范围，不是过宽，就是过窄，无法有效支撑具体的实施保护工作。

此外，《中央企业商业秘密保护暂行规定》对保密期限、人员知悉范围等虽作出了规定，但都不够明确，仅是交由单位自行设定或根据工作需要确定。

2.保护工作得不到有效执行

    在明确商业秘密范围之外，商业秘密保护最为重要的工作就是标密明示、范围控制及责任追究，这三者相辅相成，只有通过标密明示，才能确定控制范围，才能对遭受的损害追究责任，只有通过范围控制，才能预先防范损害商业秘密的行为发生。

    首先，一些国有企业虽然建立了商业秘密管理制度，明确了商业秘密的范围，但是在具体的文件资料生成和传递过程中，对本应属于商业秘密的资料没有进行标密，或是以“内部”信息代替商业秘密进行标识，无论该种行为是源自于定密范围不清，还是标密错误，一旦发生损害后果，单位将无法按照商业秘密保护制度追究行为人责任。

    其次，在商业秘密资料传递过程中，特别是需要知悉范围以外人员接触的，如：基于技术合作开发需要，不同单位间了解彼此的商业秘密信息或持有相关资料，却没有在协议/合同等法律文件中约定商业秘密的控制范围以及对方对商业秘密控制范围的管理义务，极有可能造成商业秘密向第三方泄露。

    第三，即使解决了上述两项问题，但是对于商业秘密流转渠道却难以查证和控制。涉及商业秘密的文件资料一旦交由合作方，该资料对所有人来说，便处于失控的状态，对于商业秘密的保护，只能依赖于对合作方的善意信赖，可能商业秘密已经超出了知悉范围被他人利用，所有人却对此不知情，更无从谈起挽回单位经济损失和保护国家利益。

3.商业秘密管理机构设置不合理

    有些国有企业将商业秘密的管理机构设置在“综合部”或“办公室”，没有与单位内部的知识产权管理机构、经营管理机构或法律事务机构联系起来，这种做法导致了作为商业秘密的技术信息和经营信息，与单位的技术管理和经营管理活动相脱节，不利于商业秘密的产生、使用、监控等工作，没有发挥商业秘密应有的经济价值，同时也使得法律管理手段较为滞后。

    三、国有企业商业秘密保护的对策

    针对以上问题，笔者尝试提出一些解决国有企业商业秘密管理及保护问题的思路和建议，寄望于规范定密工作、强化保密管理、有效实施保护，提升国有企业市场竞争力，保障国家经济利益不受侵害。

    （一）加强对国有企业商业秘密保护的立法指引

    普通企业商业秘密保护针对的是企业的经济利益和商业价值，国有企业的商业秘密虽包含了市场经济利益成分，但其核心还是以国有资产管理为背景而产生的一系列技术信息和经营信息，因此国有企业商业秘密保护的客体是国家经济利益和国有资产安全。

    正是基于这样的特殊性，应当在立法上给予国有企业商业秘密保护更多地地位和空间，建立并完善国有企业商业秘密保护法律制度，形成规范的法律逻辑架构。加之虽然当前立法从民法角度考虑，将商业秘密作为私权利交由企业自主界定和管理，但是对涉及国家利益的国有企业，其商业秘密又兼具一定的公权利性质，因此立法上更应填补这一领域的空白。

    首先，应当制定专门的《商业秘密保护法》，解决我国企业商业秘密保护存在的共性问题，特别是明确商业秘密遭受侵害时权利人的自我救济途径，如：商业秘密保护请求权等。同时，在《商业秘密保护法》中专章规范具有公益性质、国资性质的企事业单位商业秘密保护的内容。该法应当被界定为是一部私法为主兼具公法性质的法律。

    第二，修订《中央企业商业秘密保护暂行规定》，根据行业性质、管理方式或受侵害后造成的损害后果不同，对中央企业涉及的商业秘密进行分类，专门明确国有资产领域商业秘密的管理要求，包括范围界定、保密期限、人员知悉范围等。亦或者在《中央企业商业秘密保护暂行规定》之上由国务院制定专门的行政法规，如：《国有企业商业秘密保护条例》，不仅包括对中央企业，还包括对国资控股、地方国有企业等主体的商业秘密管理与保护进行规范。

    第三，结合上述新制定/修订的法律法规，对《反不正当竞争法》《合同法》《刑法》《民事诉讼法》作出相应地调整和完善，形成一套较为完备的商业秘密保护法律规范体系。

    （二）加强商业秘密实施的审查和监控

    国有企业应当在明确商业秘密范围、保密期限、人员知悉范围等工作的基础上，形成商业秘密目录清单，切实做好商业秘密的标密工作，保证涉及商业秘密的信息能够准确完整的标识在相关文件资料上。

    同时，在商业秘密传递过程中强化审查管理，定期对商业秘密台账、流转记录等进行检查，特别是要建立商业秘密去向信息反馈机制，由输出人员负责，对因履行合同、技术合作等事宜需由外界人员接触、占有商业秘密的，持续跟踪对方履约情况，要求对方人员做出书面说明或承诺，及时收回涉及商业秘密的载体资料。

    （三）建立系统的商业秘密管理组织架构

    首先，保护商业秘密，就是对单位技术和经营管理信息的保护，因此，国有企业商业秘密的管理应当由与经营和技术联系较为密切的机构负责，特别是《民法总则》确已将商业秘密纳入了知识产权的保护范围。笔者建议，应由知识产权管理机构归口管理商业秘密，且一般来说，国有企业的知识产权和科技成果管理是同一机构，这样即保证了商业秘密作为无形资产被管理，又实现了商业秘密与专业技术的融合，确保了在技术信息中充分发掘商业秘密，并通过商业秘密管理实现对技术的保护。

其次，商业秘密管理应当是一项统筹性、全局性的工作，在明确归口管理机构之外，需要搭建以科研生产、经营、财务、法律、人力资源等业务分工负责的商业秘密管理组织系统。科研生产管理机构承担着具体项目的研发、工艺、生产等管理工作，是技术信息输入和输出的重要环节和通道，应当负责技术信息商业秘密管理的具体工作；经营管理机构承担着战略规划、经营指标、资金运作等职能，应当负责经营信息商业秘密管理的具体工作；财务管理机构负责商业秘密保护工作中的资金管理；人力资源管理机构负责涉及商业秘密人员上岗、在岗、离岗管理。

    最后，需要特别强调的是，在整个商业秘密管理组织系统中，需要法律机构的充分介入。商业秘密终究是一个法律概念，基于商业秘密保护，可以实施法律行为，构成法律关系，形成法律责任。因此，在商业秘密管理中，必须重视法律作用的发挥，一是在制定商业秘密管理制度和划定商业秘密范围、保密期限、人员知悉范围等工作中，法律负责合法性审查；二是在对外合作、交易等活动中，法律要事先审查关于商业秘密保护的内容，降低商业秘密被侵害的风险，明确侵害商业秘密的后果和法律责任；三是当商业秘密明确受到侵害时，应当以法律机构为主，协调具体业务部门收集证据，及时通过司法手段挽回损失。

    （四）强化国有企业商业秘密保护意识

国有企业应当由商业秘密管理机构牵头，人力资源管理机构配合，在单位内部加大商业秘密的宣传力度，形成自上而下、全员重视、人人参与的商业秘密管理与保护机制。一是充分认识国有企业商业秘密保护的重要意义，了解国有企业商业秘密与普通企业商业秘密相区别的特殊性；二是切实掌握商业秘密的划定范围，对生产、传递的商业秘密载体做好管理与监控；三是对可能产生或已经发生纠纷的商业秘密事项，要及时向单位内部主管机构预警并配合避免或挽回经济损失。

参考文献：

[1]刘介明,杨祝顺.我国商业秘密保护的法律现状及完善建议[J].知识产权,2012(12).

[2]陈佳,李宇蔚.我国商业秘密保护现状及建议[J].法制与社会,2018(04).

[3]李灿.论我国商业秘密法律保护的完善[J].中国集体经济,2018(01).