赵凯 王天琪 烟台大学

基金项目：本文系烟台大学2014年度大学生科技创新基金项目《P2P模式下的网络信贷法律问题探究》成果。项目编号为：140133。

摘要：如今P2P网络借贷飞速发展，其中营建资金池的平台亦不在少数，而债权转让模式下的P2P平台最容易构建起资金池。但是资金池的营建涉及到诸多的法律问题，例如非法集资、非法吸收公众存款、集资诈骗等等。这些都会影响到金融安全与金融消费者利益。因此对其的法律规制势在必行。而资金的第三方托管是解决该问题的主要手段，本文通过论证资金托管主体和各参与方的权利义务分配，来探寻解决此题的有效手段。

关键词：网络借贷；资金池；法律规制

    随着互联网金融的发展，P2P网络借贷越来越受到各方关注，对P2P的监管也提上日程。银监会为此还专设了普惠金融部，主要针对小微、三农等薄弱环节服务和小贷、网贷、融担等非持牌机构监管。银监会出台的十大监管原则第一项就是“P2P不能建立资金池”。而央行对P2P提出的三条红线其中一条就是“不得归集资金搞资金池”。现如今我国P2P网络借贷发展资金池普遍，对其的法律监管也势在必行。

    一、P2P资金池产生原因探析

P2P网贷平台资金池的营建与P2P平台的经营模式密不可分。P2P最初的经营模式仅仅是提供贷款信息中介，也就是说平台自身的性质是一个信息中介机构，主要靠收取中介费以营利，不参与到交易之中去。但是在我国的经济社会大环境下，P2P平台的营运模式已经脱离了最初单纯中介的性质，平台或多或少的都会参与进交易中去。下面来分析一下在我国P2P平台营运模式下，资金池是如何产生的。

    产生资金池的主要营运模式就是债权转让模式。在该模式下，主要存在三方当事人，借款人、流转人、投资人。此处的流转人为自然人。其中，P2P平台在该模式中扮演的是一个服务平台。流转人一般为平台的实际控制人，其通过平台将自有资金借贷给借款人，获得债权，之后流转人将债权包装成一种理财产品通过P2P网络贷款平台向投资者发售。投资者通过购买平台发布的理财产品受让债权。这样流转人就成为了借款人与真正出借人也就是投资者之间的桥梁。由于在传统的单纯中介模式下，平台的业务发展主要依赖于用户自己的寻求，这种模式发展较为缓慢且比较僵化，平台自主营业的灵活性不佳。因此为了实现利润扩大化，平台便通过债权的拆分与组合，以销售理财产品的方式收集资金，再选择有投资价值的融资需求者进行放贷，获得债权，之后再进行金额与期限的错配，这样，就会有一部分资金沉淀下来，这部分资金可以为流转人任意处置，于是就形成了类似于银行吸储放贷功能的资金池，这种模式以宜信为代表。之所以宜信会选择利用自然人作为流转人而不是平台本身，是因为我国法律的强制性规定，因为我国目前严禁机构放贷，但不禁止个人放贷，宜信通过先获得债权后进行债权转让，可以在我国的《合同法》中找到合法性依据。但其行为已经形成了实际意义上的资金池。

    二、P2P资金池法律规制的必要性

    1.资金池与非法集资

    P2P构建自身资金池的最大问题就在于其与非法集资界线模糊，这就从根本上对其业务活动的合法性提出了质疑。判断P2P网络借贷资金池是否属于非法集资，我们首先必须明确非法集资的概念。所谓非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。从该定义中我们可以看出，非法集资需要满足四个基本要件：行为未经有关部门批准；向不特定的对象募集资金；承诺还本付息；以合法形式掩盖非法目的。我们通过将P2P网络借贷资金池营运模式与之对比，可以清晰的发现，除了最后一个条件，前三个要件平台资金池营运模式均符合。如果P2P网络借贷平台不具备这种非法的目的，那么其行为是不应当被认定为非法集资的。但是我们研究发现，P2P网络借贷平台在运行资金池的过程中，其对资金池的资金拥有绝对的控制权，资金用不用，用在哪全凭平台自己定夺，广大的投资者不会知道自己的投资被用于何处。平台恪守本分安心经营还好，一旦平台携款跑路，或者有人假借P2P网络借贷名义创设一些虚无缥缈的假标，聚拢大量资后金逃走，这明显就已经跨越了P2P网络借贷的营运界线进入到了非法集资的范畴。合法营运与违法犯罪只差一步，而且是模糊而微妙的一步。而这样造成的后果便是严重损害P2P网络借贷整个行业的声誉。众多的投资者会对这一新兴行业失去信心，结果就是不仅P2P网络借贷不能健康发展，众多的投资者也会蒙受经济损失。这样，P2P网络借贷普惠金融、活跃民间资本、解决小微企业融资难的积极作用就发挥不出来了。

    2.资金池与非法吸收公众存款

P2P网络借贷平台建立起自己的资金池，大量吸收民间资本，该行为亦涉及到非法吸收公众存款行为。所谓非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。由上文中P2P网络借贷运营模式的解析我们可以看出，其与非法吸收公众存款十分类似。P2P网络借贷未经央行批准，其打着金融投资的旗号，承诺还本付息且是高利率付息来吸引公众投资到平台，汇入其资金池，而凭证就是P2P网络借贷所销售的理财产品合同。我们其实可以这么认为，P2P网络借贷利用资金池，吸收公众资金，再选择借款人将资金贷出，这几乎与银行的吸储放贷行为无异。因此P2P网络借贷极有可能因涉及非法吸收公众存款而被叫停业务。

综上所述，P2P网络借贷营建资金池的行为与诸多非法金融活动界限模糊不清，难以区别。缺乏P2P网络借贷相关法律一方面让P2P网络借贷业务由于存在如此诸多的法律问题而难以发展壮大。另一方面P2P网络借贷平台利用法律空白大肆营建自身的资金池，严重侵害了金融消费者的利益，并危害到金融市场的安全。因此，对P2P网络借贷的资金池进行法律规制是十分必要的。

    三、对策建议——资金的第三方托管

    1.托管主体之争

银监会的十大监管细则中指出P2P网络借贷绝对不能有自己的资金池，P2P应当进行资金第三方托管。但是对于托管主体由第三方支付来担任还是由银行来担任一直争论不休。在此之前，就P2P资金托管问题，第三方支付与P2P网络借贷平台已经有过广泛合作。例如汇付天下旗下汇付数据互联网金融部总经理钟红波在北京表示：“目前与我们合作账户托管的P2P平台已经超过300家近400家，托管账户数已超过百万。”况且与银行相比，第三方支付更善于做这种面向小微企业与个人的金融服务。从P2P网络借贷产生的根源来看，很大程度上就是因为传统银行金融机构的“金融歧视”，使得小微企业和个人融资困难，因而催生P2P网络借贷在我国飞速发展。但是银行相对而言资质更优，更能为P2P提供价格低廉的托管服务。第三方支付机构之所以主动承担托管资金的职责是因为其可以从中营利，但是对于本身就依赖于佣金营利的P2P平台来说，第三方支付较高的手续费（这个费用可能会达到每笔千分之二到千分之三）会影响P2P平台的利润，限制其发展。因为若P2P平台将此服务费用平摊至用户，那么其竞争力就会下降，这对于本来盈利空间就狭小的P2P平台来说压力不小。

在上述的困境下，也有人提出银行与第三方支付机构合作来实现对P2P网络借贷资金的托管。他们主张将资金托管细分，使两者能够充分合作，理由在于第三方支付机构已经掌握了大部分的平台资源，将其排除出托管体制外，会引发不小的抵触和一系列的麻烦，因为这意味着法规一出台，第三方支付机构与P2P平台就要终止合作，对于已经稳定的法律关系无疑也是一种破坏，因此其有必要继续进行这项业务。然而银行的资质和公信力更强，法律规定也适合其做资金托管。因此希望在未来第三方支付机构做账户体系加上支付功能，资金直接交给银行来监管。本文认为，无论是第三方支付机构和银行单独承担资金托管业务还是两者充分合作共同承担此项业务，均不足以完全确保P2P网络借贷的资金安全，因为此方案主要解决的是技术和服务问题，对于确保P2P平台发放的标的真实并没有实质上的影响，也难以做到实质性的审查。他们无权审查P2P平台自身的业务活动，一旦P2P由于做假标或者因其他不真实的业务活动到期无法偿还债务最终破产或者联合借款方进行欺诈或自己虚设借款方进行欺诈，其损害的依然是投资者的利益。因此本文认为托管主体为银行还是第三方支付机构无伤大雅，而是应当加入一个业务登记主管机构，并赋予其审查登记P2P网络借贷标的真实性的权力，之后由其反馈信息给第三方资金托管机构和投资者，以确保资金的安全。

    2.资金托管下的权利义务分配

如上图所示，资金托管会涉及到五个主体：借款方、P2P平台、投资方、登记机构、第三方托管机构。那么在此情形下，登记机构有权对P2P平台与借款方之间的合同进行实质审查，同时要负担向投资方与资金托管机构反馈P2P业务标的真实性状况的信息，在有重大不真实标的的情况下可以冻结资金托管中的账户，也要负责回应借款方的咨询，例如借款方对P2P平台资质的质疑。而P2P的资金必须由第三方资金托管机构进行托管，P2P不能直接触碰资金，其对资金只有冻结与解冻的权利，即客户将资金打入资金托管机构下的个人账户中，再由P2P对客户进行信息发布，获取客户投资确认后，P2P依据合同可以申请资金托管机构冻结账户，以免客户随意抽资，待满标后，再解冻资金发放至借款方。P2P还要承担向登记机关汇报业务标的真实性的义务，每项业务均需进行登记，以方便登记机构查询核实相关信息，以免出现假标。而资金托管机构则需要根据登记机构的授意进行资金账户的冻结与解冻，并及时反馈消息给投资方。正如人人贷副总裁顾崇伦所言：“如果真正要推动第三方存管业务，还是需要一个类似于证券的第三方存管中的核心角色——中央登记结算中心，将所有的借贷信息标准化，统一化，并可供第三方核实。此举才是P2P资金第三方托管真正的未来。”

注释：

 1.沈雅萍：《我国P2P网络借贷债权流转模式之法律分析——以唐宁模式为例》，载《时代金融》2013年第10期中旬刊。

 2.蒋莎莎：《网络贷款“宜信模式”的风险特点及监管回应》，载《武汉金融》2014年第5期。

 3.参见：《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》

 4.参见：《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第二款。

 5.参见：《银行VS第三方支付：P2P资金托管哪家强》，载《金卡工程》2014年第10期。

 6.参见：《觊觎万亿P2P资金托管市场 银行第三方支付暗战启幕》，中国企业报2015年3月7日第17版。

 7.参见：宋滟泓《央行明确P2P资金托管机制 第三方支付企业伺机而动》，载《IT时代周刊》2014年1月20日刊。