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摘要：国有企业法律顾问制度的构建重点在于职能建设，即充分发挥法律顾问在企业管理中的作用，为实现这一目标需对国有企业法律顾问职能进行研究，本文从主体界定、功能定位和权利义务三个方面就国有企业法律顾问职能要素进行了论证，以期形成对国有企业法律顾问职能建设的基本认识。

关键词：法律顾问；职能；主体；定位；权利与义务

市场经济就是法治经济，作为市场经济主体的企业从其设立直至终止无时无刻不与法律发生密切关系，没有法律的规制与保障，市场经济无从谈起，现代企业无从建立——这一观点已形成共识。当代中国市场经济体制下，国有企业是国民经济的中流砥柱，对于维护社会稳定和经济发展的大局发挥着关键性的作用。依法合规经营管理是保障国有企业健康持续发展并提升市场竞争力的必由之路，在这一过程中，国有企业法律顾问制度的建立与完善不可或缺。

国有企业法律顾问制度的中心在于国有企业法律顾问职能建设。所谓职能，一般指人、事务及机构所发挥的作用。因此，国有企业法律顾问制度的构建应以充分发挥国有企业法律顾问作用、积极促进国有企业法律顾问履职为“立法”价值取向。从逻辑上讲，职能建设的研究，首先应厘清职能主体，再进一步分析职能产生的依据以及职能范围的划定，从而试图较为完整的勾勒出国有企业法律顾问职能建设的核心因素。

一、主体——国有企业法律顾问职能的载体

国有企业法律顾问职能的实现最终要由“人”来完成。所谓主体界定，实质上就是对国有企业法律顾问的界定，也就是对担任顾问的“人”的界定。主体界定解决的是什么人来实现国有企业法律顾问职能的问题。

一般而言，对国有企业法律顾问有广义、狭义两个层面的定义。广义上的国有企业法律顾问是指国有企业为维护自己的合法权益，实现依法生产、经营和管理而聘请的人员。狭义上的国有企业法律顾问就是《国有企业法律顾问管理办法》（以下简称《办法》）所做定义，即取得企业法律顾问执业资格，由企业聘任，专门从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。

比较两种定义，不难看出，广、狭之分主要集中在三个方面。

（一）执业资质

广义定义下，对人员是否具有法律职业从业资质不做要求；狭义定义下，人员资质限定于企业法律顾问职业资格，也就是说相关人员即便具有法律职业资格或是律师资格仍不能担任国有企业法律顾问。包括企业法务在内的法律职业专业性极强，非经系统学习与训练难以胜任，而获取法律职业从业资质一定程度上表明从业人员的业务能力。因此，对国有企业法律顾问应当做出资质性要求，只有取得一定执业资格的人员方可从事国有企业法律顾问工作。

企业法律顾问工作与其他法律职业相比，确有其职业特点。企业法律顾问以法律业务为主，同时兼顾企业管理业务；其他法律职业则以法律业务为中心业务，较少涉及其他业务领域。这一点从获取法律职业从业资格的国家层面考试安排上即可知悉，企业法律顾问资格考试设置有企业管理科目，而司法考试则全部以法律知识为应试内容。但客观来看，企业法律顾问执业资格考试其难度要低于司法考试，通过司法考试的人员在法律知识掌握方面应能胜任国有企业法律顾问工作，且国务院已取消企业法律顾问资格考试，如将国有企业法律顾问执业资质仅限于企业法律顾问执业资格，则存在两个方面的不利影响：一是不能充分延揽法律人才，二是因企业法律顾问考试的取消造成无法更新国有企业法律顾问队伍的窘境。因此，国有企业法律顾问执业资质应做扩大化解释，即具有企业法律顾问执业资格、法律职业资格及律师资格的人员均可担任国有企业法律顾问。

（二）工作性质

广义定义，只要在国有企业中从事维护企业权益，保障企业依法合规运营相关工作的人员均为法律顾问。该定义下，工作范围过于宽泛，与企业法务工作的专业性、涉密性等特点不相匹配，譬如企业内每个员工依法履行职务开展工作都可认为与保障企业依法合规运营有关，据此认定其为企业法律顾问，显然不妥。狭义定义则强调专门从事企业法务工作。《办法》所强调的法务工作专职化确为现代企业法务制度的发展方向，但该立法原则与现实相比，具有一定的超前性。亚里士多德说：“我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能实现法治。法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”法律虽善，但得不到普遍的服从，仍难以达成法治。国有企业中，总法律顾问多由企业高管兼任，专职化较为罕见，总法律顾问除法务职责外还担负其他业务领域的管理职责。现阶段总法律顾问专职化具有一定的现实困难，且从目前的国有企业体制来看，企业高管兼任总法律顾问某种意义上对于推动企业法务工作发展具有积极作用。立法上应因时因势做出一定的调整。

（三）法律关系

“顾问”一词本非法律概念，从事法务工作的相关人员与企业之间的法律关系由于受到不同法律规范的调整而有所不同。广义定义认为企业与相关人员是一种聘请关系，聘请也非法律概念，所谓聘请关系既可能是企业与相关人员之间建立的受民事法律规范调整的平等主体之间的合同关系，也可能是企业与相关人员之间建立的不具有法律上的平等地位的受劳动法律规范调整的劳动关系。而狭义定义则将企业法律顾问限定于企业聘任的内部人员，所谓内部，可以合理的理解为相关人员与企业建立了具有一定人身隶属性的劳动关系，而受劳动法律规范的调整。

为企业提供法律支持的“顾问”根据上述两种法律关系，可分为外部顾问和内部顾问两类。外部顾问就是与企业订立法律服务合同，形成委托民事关系的社会律师；内部顾问则是与企业订立劳动合同，形成劳动关系的劳动者，也就是企业员工。两类法律顾问均具有法律上的依据，可以说依法称之为“法律顾问”。根据《律师法》第二十八条的规定，律师可以接受法人的委托，担任法律顾问；内部法律顾问则是被《国有企业法律顾问管理办法》所确认。因法律关系的不同，两类法律顾问为企业从事法律工作的依据也不相同，外部顾问为履约，内部顾问为履职，因此，国有企业法律顾问职能应限定为内部顾问之职能。

综上，国有企业法律顾问职能主体应做如下界定：取得企业法律顾问执业资格、法律职业资格或律师资格，与企业建立劳动关系，从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。

二、定位——国有企业法律顾问职能的依据

国有企业法律顾问的定位是指法律顾问作为企业内部管理人员在企业中的角色。犹如一支在场上比赛的足球队，场上队员角色不同，其职能不同，前锋负责进攻，后卫负责防守，角色事实上就是对队员一种功能性的分类。企业法律顾问的定位代表了其在企业中的功能和重要性，合理的安排可以有效促进法律顾问职能发挥。

在当前的认知中，法律顾问属企业管理人员当无争议，而管理人员依照其在企业中的功能，大致可划分为决策者、执行者与监督者。在国有企业法律顾问的发展历程中，法律顾问的角色也在三者之间逐渐发生转变与融合。

（一）“救火队”阶段

企业法律顾问制度的形成阶段，法律顾问主要充当执行者角色，且通常执行的是“救火”任务，法律顾问作为企业的“救火队”根据决策者的指示参与诉讼、仲裁和调解等已经由法律风险转化为现实法律纠纷的各类案件。

（二）“消防队”阶段

企业法律顾问制度的发展阶段，法律顾问从单纯的执行者扩充了一定的功能，“救火队”向“消防队”转化，从单一的“救火”功能转变为“救火”与“防火”并重。所谓“防火”就是指对公司法律风险的控制与防范，避免严重的法律不利后果出现，为实现这一目的，必然要对公司生产、经营和管理行为进行一定程度的监控，于是在这一阶段，法律顾问既要处置法律纠纷又要防范法律风险，既是执行者也是监督者。这一阶段的“防火”功能仍是一种较为被动的职能发挥形式，主要通过审查方式开展，如《办法》中强调的经济合同法律审查、规章制度法律审查和重要决策法律审查，需要以企业的其他业务部门、职能部门的材料送审为职能发挥的前提条件。法律顾问犹如裁判官，仅对企业行为作出合法与否的判断，以向企业其他部门或领导告知法律是如何规定的为工作终点，而不能提出解决方案。可以说，此时法律顾问在企业管理者中的角色仍偏弱化，作用有限，虽然发挥了一定的“防火”功能，但未能为企业构建真正的法律“防火墙”。

（三）全面融入企业管理阶段

企业法律顾问制度的成熟阶段，法律顾问实现与企业业务流程、业务管理的全面融合，其角色从企业管理的“参与者”转变为更主动的“参加者”，这是企业法律顾问职能建设的目标。该阶段，法律顾问角色不再局限于执行者和监督者，同时兼具了决策者的部分职能，且执行者、监督者角色的职能也较此前的阶段更为丰富和贴合企业管理需要。作为执行者，企业法律顾问除常规的解决法律纠纷之外，还履行内部管理职能，重点是授权管理、招标合同管理、普法管理以及法律风险管理，等等。作为监督者，企业法律顾问除了合法性审查外，需将法律风险控制内化入企业的生产、经营、管理的全流程和各环节，建立法律风险管理和合规管理体系机制，实时监控企业违法违规风险，快速反应应对风险。

企业法律顾问的决策者角色主要依赖于总法律顾问，这一企业中最高法务管理者来实现。合理的总法律顾问决策角色安排应当具有如下特点：第一，出具意见。总法律顾问必须对企业重要决策出具法律意见，未经总法律顾问出具意见的重要事项企业不得决策。第二，决策表决。总法律顾问对企业重要决策享有表决权。第三，否决权。否决权是企业法律顾问职能的中心，是体现企业法律顾问角色与地位的核心权力，是现代企业法律顾问制度构建的关键要素。总法律顾问对企业重要经营决策事项享有否决权，也即企业重要的待决事项，如总法律顾问投反对票，则企业不得对该事项进行决策和实施。需要注意的是，现代企业特别是公司制度基于权力制衡的原理所设计，其目的之一是避免企业内各种权力的滥用，因此，总法律顾问对否决权的行使也应遵循公司法为高级管理人员设定的忠实、审慎等原则。

事实上，企业法律顾问的执行角色、监督角色与决策角色并不存在实质上的壁垒，三种角色和功能间具有融合和关联关系，因成熟阶段的企业法律顾问实现职能是通过对企业管理流程的内嵌式控制，三种角色功能存在合理且必要的切换与传递。如建立某一业务领域的法律风险库，并就该领域现有的工作流程和工作制度进行风险比对处置，这一工作就是监督角色与执行角色同时发挥功能，而总法律顾问决策意见的做出和表决权的行使逻辑上是前端执行角色与监督角色工作成果的间接显现。

企业法律顾问在角色上与其他管理者相比具有显著的特点，即如上述，即一种管理者身份下而同时兼具执行、监督和决策三种职能。该特点宏观上源于市场经济条件下企业与法律的密切关系，微观上则源于企业法务管理到位的内部需要，因此，合理确认法律顾问在企业管理中的定位对于企业适应市场经济要求和实现依法合规运行有着重要的影响。

三、权利与义务——国有企业法律顾问职能划定

法理语境下的权利是指规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段；义务是指设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。《办法》关于国有企业法律顾问权利义务规定的条文就是上述定义所指法律规范，《办法》所载明及隐含其中的有关法律顾问的权利与义务，所要解决的就是国有企业法律顾问在企业管理当中可以做什么、应当做什么、不得做什么的问题，通过考察权利与义务，能够基本掌握国有企业法律顾问的职能范围，进而明确其在企业管理中能够发挥的作用的深度与广度。

权利与义务并非截然独立的两个法律概念，除却纯粹的权利与纯粹的义务外，在一定条件下，权利与义务具有同一性，如宪法当中规定的劳动与受教育等，均为权利与义务同一，中华人民共和国公民有劳动的权利与义务，有受教育的权利与义务，也就是说，劳动和受教育既是权利也是义务。同理，企业法律顾问的权利与义务也存在上述情形，企业法律顾问在企业管理当中既有单纯的权利、义务，也有同一的权利与义务。

（一）国有企业法律顾问的权利

《办法》所规定的单纯的权利即为明示的法律顾问的权利，但法律顾问的权利不限于此，还包括隐含的权利，这些权利隐含于立法精神之下，法律规范之中。《办法》明示的法律顾问权利有：（一）负责处理企业经营、管理和决策中的法律事务；（二）对损害企业合法权益、损害出资人合法权益和违反法律法规的行为，提出意见和建议；（三）根据工作需要查阅企业有关文件、资料，询问企业有关人员；（四）法律、法规、规章和企业授予的其他权利。

上述四项权利基本涵盖国有企业法律顾问行权范围，对于保障法律顾问充分发挥职能具有积极的作用。其核心条款为权利（一），该条是一条确权条款，可以从两个层面理解：第一，确认了国有企业法律顾问企业法律事务中的全面管理权利；第二，赋予了国有企业划定本企业法律顾问行权范围的权利，由企业决定本企业法律事务的范畴。关于权利（一）条款的适用，对于国有企业个体来讲十分重要，反映了其对企业法务工作的认识程度和依法治企理念的落实情况。从立法精神层面来看，立法者希望看到国有企业对加强企业法律制度的建设并力主推动法律顾问职能的发挥，立法者强调国有企业“要大力支持法律部门的工作，当好企业法制工作的坚强后盾。……进一步落实总法律顾问、法律事务工作机构、企业法律顾问的职能，努力为企业法律顾问履行职责创造条件，充分调动企业法律顾问的积极性，进一步发挥企业法律顾问在企业经营管理中的作用。”

（二）国有企业法律顾问的义务

国有企业法律顾问的义务指法律顾问“必须做什么”和“不得做什么”，法律顾问必须依法履行义务，一定程度上讲，义务是国有企业法律顾问职能的底线，突破底线，法律顾问也就失去了存在的意义。《办法》规定的国有企业法律顾问义务有：（一）遵守国家法律法规和有关规定以及企业规章制度，恪守职业道德和执业纪律；（二）依法履行企业法律顾问职责；（三）对所提出的法律意见、起草的法律文书以及办理的其他法律事务的合法性负责；（四）保守国家秘密和企业商业秘密；（五）法律、法规、规章和企业规定的应当履行的其他义务。

上述义务可归纳为国有企业法律顾问必须履行两大义务：一是善管义务，国有企业法律顾问必须以保护本企业及本企业出资人或股东的合法权益为出发点和目的，勤勉管理企业法律事务；二是忠实义务，既要忠实于所属企业，也要忠实于其从事的职业。

（三）国有企业法律顾问的职责（权利义务同一）

《办法》以列举方式规定了法律事务机构及总法律顾问的职责，总法律顾问本身即为企业法律顾问，只是在企业中居于较高的管理者地位，而法律事务机构则是由一般企业法律顾问所组成，因此，机构与总法律顾问的职责同样为企业法律顾问的职责。从《办法》规定的职责来看，如起草或者参与起草、审核企业重要规章制度，参与企业重要规章制度的制定和实施，建立健全企业法律事务机构等，基本可定性为企业法律顾问权利、义务的具体化扩展，其一方面是企业法律顾问发挥管理职能的依据，同时也是必须完成的工作任务，属于隐含于法律规范之中的权利、义务。从法理角度分析，职责属于权利与义务，即《办法》所规定的国有企业法律顾问职责既是法律顾问的权利也是法律顾问的义务。

国有企业法律顾问职能的充分发挥与其权利、义务的设定息息相关，只有符合当前法治环境、市场环境以及企业内部需要的设置方可最大限度的调动企业法律顾问的工作积极性，方可使企业法律事务工作的开展顺利进行。

结语

国有企业法律顾问的职能建设关乎国有企业生存与发展，理论上应当做好必要的论证，厘清职能建设的基本概念与原则，适当限定主体资格、准确把握职能定位、合理设置权利义务；立法上则应根据相应研究成果制定符合现实并具有一定指引作用的法律法规。但无论理论上的准备还是立法上的设计，最终都要归于实践，理论终究要回归实践，“法律的生命在于实施”，企业充分重视法律顾问职能建设乃至制度建设，全面推进依法治企方能保障在市场经济环境中持续健康发展。

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