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摘要：在全球经济一体化迅速发展的背景下，跨国商事交易日益频繁和多样化，跨国商人之间的国际商事争议也越来越呈现出复杂化的特点。仲裁以其快捷、自治、保密等优点获得跨国商人的广泛欢迎，成为国际商事争议解决的主要途径。本文通过探讨各国关于国际商事仲裁临时措施域外执行问题的立法实践和《示范法》相关规定，由此提出关于临时措施域外如何执行的观点和建议。

关键词：国际商事仲裁；临时措施；域外执行；研究

一、国际商事仲裁临时措施域外执行的概念和意义

当事人总是趋向于选择专业化和规范化兼备的国际性仲裁机构作为解决双方商事纠纷的机构，即将与当事人的财产没有任何联系的第三国作为仲裁地点。这就意味着，仲裁庭或法院发布的临时措施的执行地是仲裁机构所在国以外的另一个国家，这种情况必然涉及到临时措施在域外应该如何予以执行的问题。本文所探讨的临时措施是指为了使国际商事仲裁能够顺利进行，一国的法院或仲裁庭根据一方当事人的申请，为保护该当事人的财产、证据或行为而于仲裁裁决作出之前所采取的应急性强制措施。临时措施具有时间性、临时性、紧迫性和程序性四个特点。而临时措施的域外执行是指，仲裁地所属国的法院或者仲裁庭应一方当事人的申请发布临时措施，而该措施需要在仲裁地所属国以外的国家或者地区执行，也可以理解为临时措施的发布地与执行地分别位于不同的国家或者地区。

临时措施的执行是不容我们小觑的，这个环节对于仲裁法律制度的制定和司法实践都具有不可忽视的作用。第一，执行问题的重要程度由临时措施的本质决定。仲裁庭或法院通常都是在紧急的情况下发布临时措施，如果这些措施得不到有效地执行，势必造成重要证据灭失或当事人财产的转移。第二，临时措施是否能得以有效执行，还事关当事人的利益及仲裁裁决的效力。临时措施如果无法获得良好的执行效果，就让仲裁失去了可预见性，也就谈不上对当事人利益的保护。

依据国际通行的“权力并存机制”，仲裁庭和法院均具有采取临时措施的权力。法院为协助仲裁而下达的临时措施，由于法院本身具备执行力，一般由法院依自己的程序规则执行；如需域外执行，则可以依国际司法协助的规则或互惠请求外国法院协助执行。且法院下达临时措施的域外执行问题涉及各国司法主权，UNCITRAL工作组考虑到仲裁机构的非官方性，没有对法院采取临时措施的执行问题进行研究和深入讨论。工作组据此判断，仅仅制定仲裁庭采取的临时措施的域外执行条文比较容易得到各个国家的认可和接受。接下来笔者也仅分析和探讨仲裁庭所发布的临时措施在域外应当如何予以执行的有关问题。

二、临时措施域外执行的分歧

临时措施在大多数情况下都能得到当事人的自觉履行，这取决于仲裁意思自治的基本理念以及仲裁本身的权威性。然而仲裁立法在域外执行方面的缺失和不足，导致仲裁实践中一些分歧不可避免地出现。探讨域外执行问题解决途径的前提和基础就是临时措施域外执行所遇到的分歧。

（一）大部分国内立法尚未对域外执行予以规定

   将域外执行问题囊括在仲裁制度之内的做法在世界各国当中是比较少见的。由此看来，仲裁庭发布的临时措施能否在另一国的法院得到执行，被请求国法院的态度通常起决定作用。那么，执行此项临时措施是否会违背被请求国的强制性规则，就成为被请求国法院的审查内容。例如，在我国，立法上不承认仲裁庭有决定采取临时措施的权限，国内法院就无法认可外国仲裁庭采取的临时措施，也缺乏执行其临时措施的法律依据。

（二）与被请求国的公共政策相抵触

在普通法系国家，各个国家通常称之为“公共政策”。“公共秩序”、“排除条款”、“保留条款”是大陆法系国家的普遍称谓。在承认和执行制度中，是指承认与执行地国对请求国的仲裁裁决审查后，认定承认与执行此裁决将会违背本国的基本政策、基本法律原则或公共利益，因而不予承认和执行该项仲裁裁决。公共秩序保留制度在仲裁实践中往往涉及到争议事项的可仲裁性、仲裁程序的合法性及仲裁裁决的可执行性等多个环节的问题。法院往往将违反本国的公共政策作为拒绝执行请求方的临时措施申请的理由。因此，从某种意义上说，临时措施在域外能否得到有效执行，取决于被请求国法院法官的自由裁量权。

（三）各个国家大多没有建立协助执行临时措施的合作制度

   建立法院对外国临时措施予以协助执行制度的只有含德国在内的一小部分国家，更多的国家尚未对这个问题进行法律规制，而仅仅针对本国法院协助执行本国临时措施作出相关规定以规制临时措施在国内执行的法律问题。一些企图规避域外执行的当事人，要想凭借外国法院对临时措施予以协助执行，这样的希望到最后只会成为空想。

（四）《纽约公约》不能作为临时措施的执行根据

1958年《纽约公约》作为国际上关于商事仲裁裁决承认和执行的重要公约，在其条文中并没有对“仲裁裁决”的含义作出明确的界定，《纽约公约》因此不能成为临时措施域外执行的根据。临时措施的本质属性是仲裁庭发布的临时的、没有终局性的命令，从这个意义上来讲，与裁决有本质的不同。因而命令是可以依据实际情况而被改变或撤销的。这样的命令与公约对裁决的终局性要求是不符的。

三、各国在临时措施域外执行问题上的立法和实践

德国在1998年对《民事诉讼法》“仲裁篇”（第十篇）进行了较大程度的修订。第1041条第1款和第2款分别规定了仲裁庭有权发布临时措施和如何执行临时措施的程序性的有关内容。根据这个条款，对于仲裁庭临时措施，法院被允许在法律规定的范围内协助执行，这种执行须是附条件的。法院行使自由裁量权的条件就是，双方当事人都向法院递交了执行临时措施的申请。另一层含义就是，法院可以进行自由裁量，并根据裁量的结果执行或是不予执行仲裁庭该项临时措施。第1041条第2款还可以表明，在认定执行该项临时措施确实必需的情况下，法院可以作出有关裁定，而这种裁定可以不同于当事人最初的申请。这就意味着，德国国内法院可以对仲裁庭临时措施进行重塑，重塑之后的裁定可能对当事人最先提交的请求有较大程度的更改。这样做的目的就是使其与德国的执行制度相契合，以满足执行该项临时措施的条件需要。以德国对玛瑞瓦禁令的执行为例，玛瑞瓦禁令源于英国的立法，德国没有能与之匹配的执行制度。那么德国的国内法院是如何解决这样的问题呢?最终德国法院将其理解为CCP第890条规定的一种德国法院可以发布的禁令加以执行。另外，如果仲裁庭作出了临时措施的决定，而该临时措施是之前经当事人申请而被法院予以拒绝的，法院依然可以执行该项临时措施。

如果临时措施是由外国的仲裁庭发布，这个法院协助执行制度是否依然可以适用?德国《民事诉讼法》第1062条第2款对此问题给予了肯定的回答。这个条款规定了法院对仲裁地在德国境外的仲裁庭发布的临时措施予以执行的权力，即德国新修订的临时措施域外执行制度。条文中的第1款第3项就是关于法院重新塑造仲裁庭发布的临时措施的权力，即对于仲裁庭发布的临时措施，法院可以修改、撤销或者执行。

德国的法院协助执行制度具有独特非凡的意义，它为临时措施的域外执行开创了先河，也非常充分地体现了德国信赖本国以外的其他国家仲裁庭和支持仲裁制度的鲜明立场。如果越来越多的国家相继加入到制定协助执行制度的活动中，临时措施的域外效力将会不断扩大，一个关于相互间承认与执行临时措施的制度终将会在国际社会中得以确立。那时仲裁庭发布的临时措施就可以像裁决一样，在国际上自由流动。

1986年《荷兰民事诉讼法》第1051条规定，表明了双方当事人可以事先进行约定，在仲裁协议中写明仲裁庭对临时措施的发布权，并且简易的诉讼程序的采用是被允许的。这种决定与仲裁裁决具有同样的执行力，执行的途径应当与相关的实体裁决或者部分裁决一致。临时措施对实体争议的影响被简易诉讼程序的采用所加大，与此同时，临时措施在执行过程中被中止等问题的出现概率大大减小。

此外，2011年《香港仲裁条例》关于仲裁庭的命令及指示的强制执行分别规定在第61条第1款、第5款。这条规定体现了三层意思，一是仲裁庭发布的临时措施，与法院判决在执行效力上没有什么不同。二是此类临时措施不只包含仲裁庭在香港作出的临时措施，还包括在香港之外作出的临时措施。三是仲裁庭发布的临时措施，必须在获得法院许可以后才能予以强制执行。没有获得许可的临时措施依据仲裁条例是不具备强制执行力的。经过法院许可的仲裁庭发布的临时措施，可以作为法院的判决以与判决相同的方式强制执行。

英国的尽量减少司法对仲裁的干预的立法理念决定了英国的立法的特殊性。1996年英国《仲裁法》第39条关于仲裁庭临时措施的发布权的规定导致了临时措施执行的具体过程中无法避免地出现了一系列问题。那么，应当依据第66条还是第41、42条来执行仲裁庭的临时措施？第66条关于仲裁“裁决”执行的有关内容显然与仲裁员授予的“命令”不相符。将第66条作为临时措施执行依据是备受争议的。

还有另外一种途径就是依据第41、42条。对于第一次发布的临时措施指令，仲裁庭不得请求法院予以执行。但是仲裁庭此时可以将当事人事先约定的事项作为强制执行的依据。这里所说的当事人事先约定的事项，是作为仲裁庭予以强制执行的条件。若是当事人还没有对强制事由进行约定，仲裁庭就没有强制执行临时措施的合理理由。法院只有在一种条件下才能协助执行仲裁庭发布的临时措施，那就是，当事人不履行临时措施和仲裁庭的强制命令。另外，对于执行程序的问题，仲裁庭和一方当事人都可以成为申请协助执行临时措施的主体，但是通知有关当事人的义务是必须履行的；如果申请协助执行的对象是仲裁庭的强制性指令，必须以当事人用尽仲裁救济为条件；法院只对临时措施的程序性事项进行审查，实体性内容不在法院的审查范围之内。

四、《国际商事仲裁示范法》关于域外执行的规定

修订后的2006年《示范法》对临时措施的相关规范进行了完善。临时措施的承认与执行部分的内容在其中独立成节，因而被一些专家学者称为“独立的临时措施制度”。主要规定了如下几个方面的内容：

（一）临时措施的约束力和可执行性

《示范法》第17H条指明了当事人有权向有管辖权的法院申请执行任一国作出的临时措施，条件是遵守第17I条的相关规定。临时措施对仲裁协议的双方当事人具有约束力，并且在符合17I的情况下可以申请有管辖权的法院执行该项临时措施。只要是不符合关于“拒绝承认或执行临时措施的理由”的相关规定。

（二）申请人告知法院和提供担保的义务

一方面，执行申请人有及时告知有管辖权的法院该临时措施履行情况的义务，包括临时措施的修改、中止或终结等；另一方面，执行申请人在某些条件下应根据法院的要求提供一定的担保。这两方面的内容主要体现在第17H条第2款中。这里的条件包括以下两种：仲裁庭未对执行申请人提出一定程度的执行担保，法院却认为这么做是有充分理由的；法院限定申请人进行一定的执行担保是源于对第三方的利益的保护。

（三）拒绝执行理由的穷尽性

在第17I条第1款对仲裁裁决在域外如何执行的问题进行了阐明，并罗列了法院不予执行的理由，并且法院拒绝的理由不能在法条列举的范围之外。此条规定保障了临时措施在域外得以有效执行，并且法院无法依据其他事项不执行临时措施。国内立法将拒绝理由限定的比《示范法》更少，这种做法是被《示范法》所鼓励和提倡的。

依据启动程序为标准可以把拒绝的理由区分为以下两种类型，第一种类型是依申请审查的理由，即《示范法》第36条第1(a)款的3条理由，这些理由需要当事人向法院提出申请。第二种类型是法院依职权审查的理由，即《示范法》第36条第1(b)款的2条理由，这2条理由由法院直接依据法律规定的职权进行审查，不以当事人提出申请为条件。

《示范法》第36条第1(a)款列举的四项内容与“未履行仲裁庭关于担保的决定”和“该项临时措施被终止或中止”共同构成了法院审查的第一种类型的6种理由，这些程序性的理由需要当事人来加以举证。

对于第二种类型，即法院依职权审查的理由包括如下3种:临时措施与源于法律的法院的权力不相符；临时措施与执行地的可仲裁性规则相抵触；临时措施违背执行地的公共利益或公共政策。

（四）对于临时措施，法院不得进行实体审查

第17I条第2款反映了当今国际商事仲裁“法院适度监督和支持仲裁”的先进理念，法院只进行程序性审查，而对临时措施的实质性内容不予以审查和认定。非实质性的审查既保障了仲裁庭的权力，又保证了执行平稳有序地进行。

五、国际商事仲裁临时措施域外执行问题的解决途径

域外执行问题解决与否，直接关系着临时措施效力能否得以实现和仲裁最终裁决的有效执行。概括来讲，临时措施域外执行问题的解决途径目前有如下三种：通过国内立法予以规制、通过国际公约予以规制和通过示范法予以规制。

首先，各个国家可以通过国内立法的形式对域外执行问题进行单边的规制，允许本国法院对外国仲裁庭对当事人所授予临时措施进行自由裁量和重新塑造，除此之外对强制执行的条件予以限定。单边规制途径是目前国际上容易被普遍接受的做法，但是，由于多数国家还没有确立相互之间协助执行外国仲裁庭临时措施的制度，临时措施在域外执行的过程中受阻，直接影响到最终仲裁裁决的执行效果。

其次，《纽约公约》是目前对域外执行问题予以多边规制的主要渠道。这得益于国际公约极其广泛的效力范围。可见，依靠公约来畅通域外执行途径的难度是显而易见的。一方面，《纽约公约》是适用于裁决的承认和执行，临时措施从本质上讲是一种临时性指令，并不具备终局性，有可能被仲裁庭更改、终止或撤销。该临时措施并不构成严格意义上的“裁决”，《纽约公约》无法适用于临时措施的域外执行。另一方面，《纽约公约》是针对仲裁裁决的承认和执行，它的有些条款对于临时措施域外执行问题的解决来说并不适宜。

最后，通过《示范法》来规制域外执行问题。《示范法》在这个问题上作出了较为详细和全面的规定，填补了国际、国内立法在这个面的空白，为各国制定和完善本国的仲裁立法起到了极大的推动作用。但是，不容忽视的是，《示范法》由于其本身的性质，并不具备凭借国家强制力予以实施的效力。《示范法》因而只可在各国起草相关的法律制度时作为各国的参考蓝本。

在这里，对于临时措施的域外执行问题，提出本人的几点建议：

1.充分发挥《示范法》在国际社会商事仲裁领域的示范作用，各国以《示范法》为蓝本，参考《示范法》关于临时措施域外执行的制度设计，并结合本国实际情况进行国内立法，促进各国在仲裁立法上的协调性和一致性。

2.各国制定协助执行外国临时措施的法律制度，以规制外国仲裁庭临时措施在本国的执行问题。我国香港与德国等国家建立了相关制度并取得了良好的实施效果。与别国签订双边或多边的协定，也是优化域外执行解决方式的一种很好的做法。让更多的国家加入到签订双边或多边协定中来，使之成为国际社会普遍流行的做法，不仅能优化域外执行问题的解决途径、保障临时措施本身的效力，还有利于取得仲裁裁决执行的良好效果。

3.修改关于临时措施域外执行的国际公约。笔者认为最为妥当的途径是修改1958年的《纽约公约》以规制临时措施的域外执行问题。即通过公约的修改或者增加议定书来使得此方面的规则具备确定和广泛性。对于保障仲裁裁决在全球范围内的执行来说，《纽约公约》具有不可替代的作用。

参考文献

[1]杜新丽著：《国际商事仲裁理论与实践专题研究》，中国政法大学出版社，2009年11月第一版

[2]宋连斌、林一飞译编:《国际商事仲裁资料精选》，知识产权出版社，2004年4月版

[3]杜新丽：《国际民事诉讼与商事仲裁》2005年6月第1版，中国政法大学出版社

[4]鲍冠艺，黄伟:《论仲裁庭下达临时措施的执行》—兼析《示范法》临时措施执行规则，《仲裁研究》第十七辑

[5]钟鼎文：《论国际商事仲裁中临时性保全措施之执行》，《仲裁研究》第二十六辑