刘倩  中铁大桥局集团武汉桥梁科学研究院有限公司

摘要：如何理解“被派遣劳动者在无工作期间”在实践中存在不同观点。本文认为劳动关系在被判决恢复后，系恢复到劳动者被用工单位退回到派遣单位的状态，属于《劳动合同法》第58条第2款规定的“无工作期间”，而无需考虑用工单位退回的原因。劳动关系一旦被判决恢复，派遣单位应以当地最低工资标准支付劳动者恢复期间的工资。

关键词：劳务派遣     无工作期间     最低工资标准

《劳动合同法》第58条第2款规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。那么如何界定“被派遣劳动者在无工作期间”呢？不妨先看一个实际的案例。

2011年7月，李某与Z劳务公司签订了无固定期限劳动合同，将其派遣到R公司工作，并约定了每月工资为12000元等事项。2013年2月，R公司以李某违反公司规章制度为由，通知即日起与其解除聘用关系，退回派遣公司。同日，Z公司也书面通知李某，因R公司解除了与李某的聘用关系，即日起解除双方的劳动合同关系。李某认为自己没有违反公司的规章制度，遂向劳务派遣所在单位的劳动争议仲裁委员会提起仲裁。经审理，劳动争议仲裁部门认定劳动争议仲裁委员会经过审理认定，用工单位和劳务派遣单位都没有证据证明刘某严重违纪，劳务派遣单位单方解除劳动合同违法，裁决恢复与李某之间的劳动关系，并按照《劳动合同法》第五十八条的规定，以当地的最低工资标准支付李某仲裁期间的工资。用人单位和李某均不服，起诉到人民法院，法院经审理作出了相同内容的判决。

一、界定“无工作期间”的不同观点及分歧

在通常情况下，《劳动合同法》对无工作期间的规定并无争议的空间。但在法院已认定派遣单位系违法解除劳动关系且判决劳动者和派遣单位恢复劳动关系的情况下，恢复劳动关系后的期间是否属于“无工作期间”，则在实践中形成了两种截然不同的观点。

一种观点可以概括为结果论，即在判决恢复劳动关系后，是恢复到劳动者被用工单位退回到派遣单位的状态，属于《劳动合同法》第58条第2款规定的“无工作期间”；换言之，一旦劳动者被用工单位退回派遣单位后，即处于“无工作期间”，并不需要考虑用工单位退回的原因。这种观点可称为“结果论”。与之相对的另一种观点可以概括为是“原因论”，即应当考虑用工单位退回劳动者的原因，只有在用工单位合法退回劳动者时，才是法律规定的“无工作期间”；而用工单位退回劳动者不符合法律规定时并非法律规定的“无工作期间”。

学术界目前流行的观点是原因说。总结起来，“原因论”对“结果论”的批评大致有三个方面：一是“结果论”有违立法本意。《劳动合同法》的相关释义在谈到“无工作期间”时列举了两种情况，一是派遣单位与劳动者签订的劳动合同期限长于派遣至用工单位工作的派遣期间，而派遣期限届满后的情况；二是用工单位经济型裁员，被派遣劳动者回到派遣单位且尚未再次派遣。而这两种情况恰好都不涉及违法退回的情形。同时，《劳动合同法》在第65条第2款对用工单位退回劳动者的条件做出了相应规定，换言之，用工单位退回劳动者须有法定条件。二是“结果论”规避用工风险。对用工单位而言，存在这样的可能，即用工单位可能与派遣单位“合谋”，将不想继续使用的劳动者退回到派遣单位，并在剩下的劳动合同期内每月支付其最低工资；尤其是对于高薪劳动者而言，相当于仅需花费极少的成本即可将其退回，导致违法退回没有相应的惩戒，实际是规避了退回环节上的风险。对派遣单位而言，同样地，相当于降低了违法解除的风险，将风险转移到劳动者头上。三是“结果论”造成待遇歧视。在标准劳动关系下，一旦判决恢复劳动关系，仲裁和诉请期间的工资系按照劳动者所在岗位前12个月的平均工资的标准进行发放；而在劳务派遣中，恢复劳动关系后的工资仅按照劳动者所在地的最低工资标准进行发放。这与《劳动合同法》中规定的被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利不相符。

二、界定“无工作期间”不宜考虑用人单位的退工原因

然而，从上文的案例中不难看出，司法实务界并不认同学术界的观点，相反更倾向于结果论。简单而言，《劳动合同法》中并未对导致无工作期间的原因作出具体规定，按照字面理解，只要劳动者未被派遣单位派遣至任何一家用工单位工作，劳动者即处于无工作期间。为进一步说明问题，不妨具体分析如下：

首先，这是基于劳务派遣灵活用工优势对退回和待雇期间的要求。根据劳务派遣的实际运行情况，劳务派遣通常可分为两类，一类是常雇型劳务派遣，另一类是登录型劳务派遣。我国的劳务派遣尽管以登录型为实践中常见的运行模式，然而在立法中仍然以常雇型劳务派遣为导向，表现为规定了常雇型劳务派遣中特有的“待雇期间”，即《劳动合同法》第58条规定的“无工作期间”。待雇期间的设立目的在于使常雇型劳务派遣机构可以充分发挥储备劳动力的“蓄水池”功能，一方面调节并稳定就业市场，起到扩大就业的作用，另一方面提高用工效率，及时灵活地满足企业的用工需求；而满足企业的灵活用工需求，正是劳动派遣这一制度的生命力所在，也是各国学者对劳务派遣最为积极的评价。为了充分发挥劳务派遣作为灵活用工方式的优势，应当认识到，首先，由于退回机制满足了企业最经济配置劳动力需求，用工单位退回劳动者的标准理应低于派遣单位解除条件，用工单位对于劳动者是否能满足岗位需求应当具有更多的自主权。其次，待雇期间的成本不宜成为派遣单位的过重负担，这里的成本包括两部分，一是待雇期间的工资成本，二是对用工单位退回是否合法进行判断的调查成本，否则，派遣单位作为理性经济人，必将倾向于采取登录型劳务派遣的运作方式，从本质上损害用劳务派遣作为“蓄水池”所起到的对劳动力市场的稳定作用。因此，只要用工单位将劳动者退回，即处于“无工作期间”，派遣单位所负有的义务即按照最低工资标准向劳动者支付报酬。

其次，这是劳动者分层保护理论在劳务派遣中的体现。劳动者是一个涵义广泛的概念,在劳动法倾斜保护劳动者的大框架下，对收入较低的底层劳动者保护不足和对收入较高的高层劳动者保护过度的现象同时存在。在国外，亦有对于不同层次劳动者进行分层保护的立法例，劳动者中的高收入人群在立法中甚至是被部分排除在劳动法之外。在国内，劳动者分层保护理论也已经进入人们视野，目前亦有对高级管理人员放松适用部分劳动法高标准条款的探讨。具体到劳动关系的解除而言，高薪劳动者在就业市场上的谈判筹码相对较多，再就业能力相对更强，并非一般劳动关系解除中需要倾斜保护的对象，遑论本身以灵活用工为特点的劳务派遣制度。此外，恢复劳动关系案件并非一裁终局案件，若经过一裁二审的程序，可能需要一两年左右的时间。如果法院认定派遣公司的解除行为违法并判决恢复劳动关系，高薪劳动者将在无需提供劳动的情况下获得较长时间的高额工资，与一般公平观念相悖。相反，如前所述，如若从本质上损害了劳务派遣作为劳动力市场“蓄水池”的功能，将从长远意义上给低层劳动者的就业带来困难。

三、劳务派遣中恢复劳动关系后工资标准的判断

那么，在法院已认定派遣单位系违法解除劳动关系且判决劳动者和派遣单位恢复劳动关系的情况下，恢复劳动关系后的期间是否属于“无工作期间”，这直接关系到劳动关系恢复后仲裁、诉讼期间劳动者的工资标准。应该说，劳务派遣中判决恢复劳动关系后的状态与标准劳动关系中判决恢复劳动关系后的状态有所区别。在标准劳动关系中仅有两方主体（派遣单位与劳动者），派遣单位对劳动者直接作出解除的决定，劳动关系在判决恢复后即恢复到劳动关系被解除前的状态。而劳动派遣中存有三方主体（派遣单位、用工单位与劳动者），用工单位先将劳动者退回派遣单位，然后派遣单位方才解除与劳动者的劳动关系，那么，劳动关系在判决恢复后，实际上是恢复到用工单位将劳动者退回派遣单位后的状态；由于用工单位将劳动者退回后劳动者处于“无工作期间”。从《劳动合同法》第58条的第2款的规定的本意来看，在劳务派遣中判决恢复劳动关系后的工资标准应当按照劳动者在“无工作期间”的工资标准即当地最低工资标准来支付。

参考文献：

[1]可参见上海市徐汇区人民法院作出的（2013）徐民五（民）初字第366号判决书

[2]李华平.被派遣劳动者在无工作期间怎样获得生活保障？.劳动保障世界,2010(1)

[3]信春鹰,阈珂.中华人民共和国劳动合同法释义.法律出版社,2013年3月版，第232页