李敏 青岛科技大学

摘要：文明科技进步，电子平台商务经济蓬勃发展为社会主义经济体系带来了“春天”，电子商务平台利用个性化推荐算法提高交易效率推动经济发展，与此同时不容小觑的是电商平台利用个性化推荐算法侵蚀消费者的权利破坏市场秩序，个人、公共空间变得模糊，主体性被稀释，电商平台利用个性化推荐算法的风险逐渐凸显，然而却未建立完善相应规制制度。有鉴于此，探索规制从内外监管联动、打破“算法黑箱”、提高消费者认知。

关键词：电子商务；电商平台；个性化推荐算法；法律规制

一、问题的提出

   疫情肆意蔓延的时代，人类工业文明逐渐过渡到智能数字文明，从解放体力逐渐迈入了解放智力的时代，世界各国受到大环境的影响，诞生了新的经济体系，与此同时各国的计算机领域也步入了新的阶梯，各国电子商务发展突飞猛进，计算机人工智能的进步改变了我们传统的商业模式，带来了大量的机遇的同时如同硬币的正反面，电子商务平台利用先进的算法技术针对消费者进行了个性推荐，消费者在享受着大量数据计算后给他们带来的“专业化、个性化”的服务所带来的舒适与安宁，在此期间电子商务平台却利用算法技术无偿使用消费者的个人信息，使得资本利益最大化，而身为消费者的我们被束缚在了“回音室”，我们被不停的榨干财富和价值，然而更可怕的是消费者被束缚在“过滤泡泡”的世界，我们逐渐的被异化，由自我被模糊化为非我，主体性被稀释泯灭，电商平台运用经过严密程序将其设计财富秘密写入算法黑箱将消费者圈箍在信息茧嚢里。

在互联网诞生的早期，人们认为信息的高速运转流通，将会在带给人们更多便利的同时大量节约时间，这就是当时个性化推荐算法腾空出世的意义所在，我们正处在百年未有的大变局，今后世界是未然的、机遇与风险所交织的新时代，世事是不可控制的，而个性化算法只是未知或然时代的一个剪影、一个涵摄、一角缩象。个性化推荐算法本质上是在信息过载的情况下，对于信息废料进行过滤、分类、分发的一种正常的商业活动行为。然而，在电商经济的蓬勃发展为经济体系注入了新鲜血液的同时，电商平台利用个性化推荐的算法技术的法律规制问题成为了社会以及学界的热点话题。电子商务平台任意无度的利用算法窃取、收集、分类，区划消费者的外貌、体质、性格、兴趣、身高、生日、地址等个人数据并据此为消费者“画像塑性”，从而使得其产品服务得到最大化的被使用购买，电子商务平台在利用个性化推荐算法技术提高商品出售的效率的同时对消费者则意味着不公平，所以对电商平台利用个性化推荐算法进行法律规制构造是十分迫切的。

二、电商平台个性化推荐算法的风险及成因

（一）电商平台个性化推荐算法的风险

1.市场秩序失衡——电商平台利用个性化推荐算法形成垄断

在新经济体系下，电商平台利用个性化推荐算法技术违背了诚实守信原则偏离了公平竞争的市场规则，社会主义经济市场通过微观调整着供求关系来营造公平竞争的环境，但电商平台利用个性化推荐算法极有可能打破这一平衡造成市场失衡。具有该项技术的电商在市场形成支配性地位，没有掌握个性化推荐算法的电商及线下商家面临着淘汰，掌握算法技术的电商因更能推断出消费者的需求而垄断市场，并且该类电商具有垄断市场的成功的绝对可能性，这是违法市场竞争法则的。电商运用精准推送技术确定其在市场上形成优势地位，滥用消费者数据信息破坏了稳定的营商环境，不利于中国经济长期稳固的发展。

电商平台设计对其有利的个性化推荐算法编程，消费者与之进行交易时，不得已让渡自己的权益勾选同意条款，电商平台通过免费掠夺获取到的消费者私人兴趣爱好信息，再次纳入算法编程程序，周而复始形成逐渐庞大且固定的消费群体，但此上做法并不符合公正、公开、透明的市场交易规则，这种现象将导致市场秩序严重失衡，消费者的利益得不到保障。拥有个性化推荐算法技术的电商资本家与同行业的市场竞争者之间无法进行良性竞争，社会市场服务得不到有效的发展。电商平台利用个性化推荐算法技术形成垄断，打破稳定的市场秩序。

2.文化极权——资本利益最大化导致贫富失极

电商平台利用个性化推荐算法技术对消费者的影响不仅仅体现在对于商品技术服务的选择上，更甚之，电商平台利用该技术已悄无声息的改变了社会，其不仅仅体现了商业，算法技术更体现了浓郁资本韵味，已经潜移默化通过“监视”我们的生活，特定时刻、特定场所、特定情绪推送相关广告产品，干预了我们自主自由的选择空间，影响到我们的不只是生活方式，甚至我们的文化被资本极权化。消费者在电商平台软件上每一次搜索记录都被无情的收集并且利用算法进行：“钻研”，消费者的消费世界被建构成为一面巨大的“镜子消费笼”，消费者被缠进了回音壁，甚至失去了思考选择的能力，无形中被电商平台资本家利用“无形的手”（个性化推荐算法）所操控着，被迫喜欢和选择电商平台资本家所宣传设计的产品。

电商资本家通过利用消费者在其使用互联网后所产生个人足迹、搜索浏览痕迹、购买记录、各大软件停留时长、对某个热点发表的评价等信息废气，进行重组分析后个性化推荐商品的实质上是对于数据的无偿利用，上述行为所导致的后果则是掌握该数据财富的电商资本家所获得利益超出了想象。在15年对于Uber的调查所得，被电商美化为数据废料回收的算法技术为其盈利高达68亿美金的利润，生产资料与生产者分离，被资本家独占这便是导致贫富失极的“原罪”。电商平台资本家利用着个性化推荐算法技术逐渐的吞噬着我们的文化，将人类个体性通过人工智能、计算机编程中模糊去主体性，让消费者逐渐大众化，被资本家操作，逐渐形成资本文化极权化。这种资本主义极权化将会逐步泯灭社会正义，与此同时，社会整体消费者逐渐成为哲学家马尔库塞所提出的“单向度的人”，电商平台资本家利用个性化推荐算法使得消费者逐渐失去了拒绝的能力。

3.主体失格——对创新性的抑制

在数字文化盛行的时代，我们高喊信息为王，互联网、人工智能、算法应运而生，但未曾想过究竟是人类在操控数据，还是算法在计算人类？我们是否已经成为了算法计算公式的一个节点？人类是否在数据信息面前已经被物化，被视为无生命体？生命学家亨利曾说过，技术本身便是对生命的否定与排斥。电商平台利用个性化推荐算法逐步吞噬了我们与物体所不同的灵性，所谓的灵性便是创新性，消费者被麻痹为“数据人”。电商所使用的个性化推荐算法技术为消费者“数字画像”并将他们裹挟在感兴趣的领域里并一直困在过去喜爱的领域内，个性化推荐算法不知不觉中早就嵌入了我们的行为习惯里，它切断了思想更迭流，使得不同群体的个性化得不到发展、思想固化，形成“回音闭环”。

电商平台通过个性化推荐算法技术从表象上只影响到消费者的自主选择权，深层次上讲，我们每个人都是消费者，电商平台通过监视、监听、肆意收集我们的信息进行处理，将我们束缚在信息废气里，久而久之，不仅仅消费趣向会被吞噬，更甚之，人们的独创性也会被模糊。消费者中包括学生、工人、技术人员，电子平台个性化推荐算法技术文化会使得消费者依赖技术，从而无法独立思考，无法推动经济、社会发展。

（二）电商平台个性化推荐算法的成因

1.利益衡平博弈论与电商平台单向逐利

德国法学家菲力普·赫克创设了利益衡平博弈论，在他的观点中，法律是社会各利益博弈中的产物，我们所处在利益冲突的世界，社会本身就是各种矛盾冲突的集合体，但是法律作为治理社会的一种工具，有着缓解社会冲突平衡利益的作用，但是作为资本家的电商眼里，利益是最终的追求。个性化推荐算法便被电商平台资本家利用着“技术中立”的外衣所创造出来。其实质上是资本家追逐利益最大化的产物。对于算法权力的研究数据表明，算法设计出来编程具有明显的针对性，若算法沦为电商平台资本家追逐利益的工具，对社会利益是有侵蚀性的，消费者的权利得不到保障，市场公平、公正的营商环境被打破，算法权力若得不到有效的控制、规制，算法权力将会成为某一社会主体专属工具，算法的客体属性被泯灭，沦丧为主体操控者。

权力和权利的区别在于权力更具有攻击性、侵略性。所有国家的国家公权力都是公民私权利让渡并且经公民认同而来的，并且权力也要进行严格监管并且服务于、造福于人民的。个性化推荐算法权力的诞生并不是消费者自愿让渡并且认同的结果，而是电商平台资本家通过其具有的信息优势使得消费者被迫与之缔结的“霸王条款”所产生的。个性化推荐算法涉及到社会利益和资本家利益之间的博弈，通过对电商平台制定个性化推荐算法进行法律规制是非常迫切且紧要的。

2.信息鸿沟

在传统的商业市场模式下，电商平台经营者和消费者的信息存在不对等即信息差，信息不透明会迷惑消费者进行非理性消费，不能最大程度地实现其消费目的，得不到优质的消费体验。伴随着大数据时代的到来，从表象上来看消费者和经营者之间的信息鸿沟彷佛在被渐渐地被填平，解开电商平台经营者的神秘面纱(打着带给消费者更好的满足感旗号，却做着滥用算法处理着消费者遗落在数据空间的“信息面包屑”的行为），事实上为消费者的建立了另一栋“信息茧房”，并将这些免费得到的数据资源裹上商业秘密的大衣来独吞巨额信息财富，成为“信息富人”。算法编程是由编程技术人员所设计出来的，具有秘密性、专业性，但这个秘密性再次更加固消费者和电商平台之间信息壁垒，消费者逐渐失去主体意识而成为被资本家设计的算法所麻痹消费的工具。

  信息技术突飞猛进，人类步入智能数字时代，信息数据所带来的价值日益凸显。电商平台利用个性化推荐算法技术轻而易举的“猜到你所喜欢”并且消费者基于被“猜你喜欢”推荐的产品进行非理性消费，使得电商平台资本家获得的财富进行二次累积。无辜的消费者因为数据信息差距被一次次榨干财富和资源而不知。电商平台利用个性化推荐算法在游戏、娱乐、消遣页面内弹出广告，使得消费者无法拒绝从而进行消费。电商平台和消费者之间的信息鸿沟更一步拉开了贫富差距。

3.算法权力的异化

“异化”一词源自于德文词汇“entfremdung”和 “entfemden”，其含义为对抗、摆脱、受到异己之力控制的意思。通俗来讲，异化就是自我创造非我，而非我又反过来作用自我的现象。算法本身作为一种技术存在，但被人专门设计出来为特定事项服务时，算法便不再是一种中立性的技术而变成了一种权力的存在。算法权力异化则意味着人们制造出来了算法服务人类的，但是算法如今却对社会公共资源、数据信息形成了强有力的控制。算法权力异化追溯本源是算法的单项逐利性的自主抉择程序，是利益所驱动的“算法黑箱”。个性化推荐算法则是电商平台单向逐利的产物。算法设计出来是服务便利人们使用的，算法权力是指人们通过算法编程设计出来的对其他事物产生的支配和控制的权力。算法权力异化是资本家为了逐利最大化而造成的结果。

权力本身的诞生的特殊性就决定了其属性所带的进攻性，若某一权力失控，严重偏离所带来的利益，则会导致权力异化。算法权力异化，其带来的便利性不可以冲淡其的侵略性，个性化推荐算法技术已经非常熟悉消费者的需求，并进行“个人服务设计”，打破权力权利格局，滥用技术编程肆意侵犯消费者的权利，可导致市场竞争保护层面的调制管控的困境；导致个性化推荐算法技术的法律规制保护消费者知情权的困境；被侵犯个人信息权利、隐私权的消费者无法获取有效救济，造成消费者个人数据维权的困境。

三、现行电商平台个性化推荐算法的法律规制的困境

（一）市场竞争保护层面——调控之困

中国的电商行业的发展经过了探索初期的萌芽阶段，然后过渡到转型创新升级阶段，最终渐入监管阶段。在电商行业飞速发展的阶段，政府和市场“有形的手”和“无形的手”的边界逐渐模糊化，电商平台所处的线上市场突破了传统的市场模式独树一帜，不可否认的是电商的发展确实对中国经济带了新经济体系下的“春天”。从传统的市场组成结构上看，电商平台经济已经打破了原有市场与社会的关系。利益和风险相伴而生，在信息差被进一步拉大的情况下，电商平台经营者与消费者之间被筑起信任壁垒，政府在推动经济和维护公正冲突中陷入调控困境。

政府在对电商平台利用个性化推荐算法进行管控时，所遇到的困境是电商平台所利用的个性化推荐算法技术是否属于商业秘密的范畴以及是否涉及到知识产权的问题。由于我国对于算法技术没有明确的法律规定，所以政府调控电商平台所使用的个性化推荐算法技术陷入僵局。

（二）算法技术治理层面——知情之困

算法作为技术具有技术的属性即专业性，随着科技进步，算法被赋予了更艰巨的任务，算法变得繁琐、复杂、晦涩。“算法黑箱”的产生一方面是因为电商平台将其作为最高的商业机密保护，另一方面因为算法所具有的技术性所造成的。当法学家们想利用法律去规制算法则要投入巨大的技术成本。个性化推荐算法歧视由人格歧视和价格歧视组成^[2]，我国针对价格算法歧视进行规制，结果却是不尽人意，因为法学专家并不能知情算法之奥秘。算法不公开、不透明必然导致算法不可控。算法的不可知性与法律的可预测性相冲突，运用法律的逻辑有时会沦为无计可施的困境。算法的秘密性、晦涩性使得算法技术的风险无法评估，使得消费者被迫放弃知情权。算法技术的繁冗性和法律治理人员对于算法技术的陌生感，法律人员与算法技术人员信息知识差距使得算法的法律治理陷入僵局。

（三）个人数据维护层面——维权之困

我们所生存在数据帝国之中，呼吸着数据碎片所组成的空气泡泡，也向外界排泄大量的数据废料。世界各国有序进入数字时代的同时对个人信息数据赋能，欧盟、德国等西方国家组织颁布了与此相对应《通用数据保护条例》^[2]、《联邦数据保护法》等法律，我国也出台了《中华人民共和国个人信息保护法》，然而落足在现实社会，电商平台肆意掠夺个人信息，消费者由于取证难、维权难而无法“对症下药”。电商平台利用其优势地位掠夺消费者的知情权而被迫签下“同意”的软条款。建立专业的“数据保护官”以及落实消费者的应用拒绝权是急不可待的。

四、现行电商平台个性化推荐算法的法律规制的路经优化

（一）健全算法技术治理及解释规则

在电商平台个性化推荐算法的法律规制设计阶段，每个行业都存在着其独特的伦理制度，在设计算法制度规制的时候也应当建立健全算法的伦理规则。算法为电商平台资本家服务的特性导致其具有单向逐利性，违背了公平诚信的市场竞争原则，“利益至上”被预设在算法独具的逻辑体系之内。所以应当从根源上在加强电商平台设计使用算法伦理道德观念，使其从效率利益优先转变为公平至上。个性化推荐算法技术的技术属性诞生时即以“效率至上”为目标，但是这与保护消费者利益的市场原则相悖。所以制定电商平台个性化推荐算法的伦理规则，才是对于解决个性化推荐算法过度侵犯消费者权益的“良药”。

与此同时，设立算法解释权，算法解释权一词是由欧美学者提出的，其含义为解释算法运作过程与结果。即作为公众有权知情算法如何运作，打破“算法黑箱”，逐步实现有意义的透明。“鱼缸式透明”和“析理式透明”为算法透明度的俩种表现形式。“鱼缸式透明”是指让消费者洞悉算法设计、运行之过程与结论，“析理式透明”旨在让消费者了解算法原理即可。对于公众而言，这种透明可以使之获得更多维权渠道，也可以使全民参与算法监督。只有算法技术透明，公民对于个性化推荐算法的规制才有更多的发言权，将公民对于个性化推荐算法发表的意见进行汇编尽快经技术人员转换上升为法律，才可以更加有力保障消费者利益。

（二）激活政府监管审查算法与第三方制约机制

在电商平台经济不断地迭代、飞速发展过程中，探索政府与市场新的互动方式，要构思“软法”与“硬法”相结合之道。《算法推荐管理规定》的第28条第1款，网信部门会同电信、公安、市场监管等有关部门对算法推荐服务依法开展安全评估和监督检查工作，并对发现的问题及时提出整改意见并限期整改。该规定第 24 条还设立了特定条件下算法使用人的算法备案制度^[6]。政府内部建立与之相对应的算法监管审查委员会，做到内外联动、软硬结合。电商平台自主建立了一套封闭式的自我监管制度排斥于外界共享，这本身就是一大弊病。算法设计与审查相分离，让具有公信力的三方机构参与算法的审查监督工作之中，在此可吸收计算机领域人才和专家，三方监管与政府相互协作发挥所长更有利于与构建稳定健康的市场营商环境，真正的保护消费者权益，也有利于经济的安全稳步增长。

审查监督和第三方制约监督个性化推荐算法的运行，即计算机监督管理协会必须制定一套算法透明以及责任追究制度。个性化推荐算法的设计者公司必须严格管控算法设计编程不可以过度侵犯消费者利益实现本身利益最大化来设计编程，必须保证设计出来的个性化推荐算法编程符合公平、公正、透明原则。电商平台公司在使用设计出来的个性化推荐算法技术时，电商平台公司需要配备相应的技术监控人员保障个性化推荐算法技术以便利消费者平衡电商平台和消费者利益之下有效运行。计算机公司设计者技术监管员以及电商平台相应的技术人员定时、定期向政府汇报算法运行情况以此打破“算法黑箱”。

（三）赋予数据主体算法权利矫正信息失衡

赋予数据主体算法权利，是指从立法法律规定上给予个人数据信息主体以实现其利益的能力。然而，权利若不能被使用那么就是“一纸空文”。法律通过赋予消费者主体以数据权利能力，使其在对抗电商平台经营者的进攻时也有了自己的“利剑”，让消费者成为数据主人关键的是培养消费者对于维护数据资源的法律意识。消费者对于个人信息数据被窃取已经麻木，将其视为“家常便饭”，极少数的消费者会“信息敏感”。消费者本身较于电商平台处于信息失衡的地位，消费者身为弱势群体无法与算法私权相抗衡。

消费者维权意识差加上对于电商平台使用算法侵权举证困难，使得消费者的权利遭受到严重的侵蚀。宣传培养法律意识并且激活落实算法侵权公益诉讼是急不可待的。向消费者宣传算法知识，让算法走入生活，同时提高电商平台合规性使用数据信息，在消费者与高新技术之间筑建信任桥梁。电商平台作为个性化推荐算法的“守门人”，也是设计框架的提议者，应当对个性化推荐算法进行严密的审查，并接受消费者的监督。

五、结语

大数据时代，高新技术的迭代、发展，我们享受着数据信息技术带给我们的安宁，不可否认的是算法技术虽然具有中立性，但被电商平台所利用，便具有资本利益性，因此，电商平台应以伦理为主线坚守法律红线，消费者提高维权意识，政府加强监管以应对信息危机。人类无法阻止时代更迭进步，人们不自觉且无法抗拒的进入了互联网数字时代，但是技术权力不断的侵蚀着我们主体人格权利。虽然人类无法阻止技术的进步，但可以对于各项技术进行针对性的规制，进行技术规制、市场规制，更要上升为国家强制力的规制即法律规制，利用法律进行规制技术，并非对技术的遏制，而是防止技术权力异化，使个性化推荐算法在法律所塑造的“大安全箱”内运行及使用最大程度的给人带来舒适和便捷。通过法律规制使得个性化推荐算法从算法的设计者、算法的使用者、算法的应用者每一步都需要在法律的监视和指导下做出具体行为，以此来规范个性化推荐算法程序的运行、使用。

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