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摘要：世界经济的全球化与国际商业交易的快速发展相融合，国际商业纠纷的数量急剧增多。国际商事仲裁作为解决跨国商事纠纷的重要手段之一，以其快捷、自治、保密等优点获得跨国商事交易当事人的广泛欢迎和认可。本文对我国国际商事仲裁临时措施制度从建国以来的历史发展过程予以介绍，于描述和分析我国在这个特定阶段的临时措施的法律规定之后，发现不足和缺陷，进而借鉴世界各国关于国际商事仲裁临时措施的先进的立法模式和实践经验，提出自己的改进方案。

关键词：国际商事仲裁；临时措施；制度；完善建议

一、国际商事仲裁临时措施的概念

在经济全球化迅猛发展的带动下，跨国商事交易数量急剧增多，并逐渐表现出多种多样的形式和日益复杂的内容，国际商事纠纷也如雨后春笋般不断涌现。国际商事仲裁作为解决跨国商事纠纷的有效手段之一，以其快捷性、自治性、灵活性、保密性等优点获得国际交易当事人的普遍青睐，也得到各国法律的普遍认可。

国际商事仲裁临时措施是指为了使国际商事仲裁能够顺利进行，一国的法院或仲裁庭根据一方当事人的申请，为保护该当事人的财产、证据或行为而于仲裁裁决作出之前所采取的应急性强制措施。它主要表现为以下几个方面的特征：

（一）时间性：采取临时措施可以是仲裁程序开始前，也可以是仲裁程序进行中或者仲裁裁决作出前。即都是在争议解决之前采取的措施。

（二）临时性：临时措施是为防止一方当事人隐匿、转移财产或销毁证据的临时性保全措施，它与最终的裁决结果没有必然的联系，并非最终裁决。临时措施的效力仅仅产生在特定的阶段，最长止于仲裁裁决生效之日。

（三）紧迫性：通常是在非常紧急的情况下采取临时措施。在一方当事人隐匿或者转移财产、销毁关键性证据的情况下，如果临时措施没有及时发布，对方当事人的利益就会受损，可能导致无法弥补的损失，也会影响仲裁程序的正常进行和仲裁裁决的有效执行。

（四）程序性：与诉讼中的保全措施同为一种程序化的指令，并不导致最终的裁决结果的发生，与最终裁决没有必然的联系。

二、我国的国际商事仲裁临时措施制度

（一）我国关于国际商事仲裁临时措施立法的历史沿革

1956年《中国对外贸易仲裁委员会的仲裁程序暂行规则》首先对临时措施有关事项进行了明确，仲裁委员会采取临时措施是被该《暂行规则》允许的。另外，1959年《海事仲裁委员会仲裁程序暂行规则》中关于海事仲裁机构权力的条款，表明了海事仲裁委员会也有对临时措施予以决定的权力。在这两部立法文件中，临时措施被称为“临时办法”或“保全措施”，其中，《中国对外贸易仲裁委员会的仲裁程序暂行规则》是首次提及临时措施的立法文件。但是，由于我国历来缺乏仲裁传统以及当时计划经济体制的社会大环境，这两部法规并没有对我国的国际商事仲裁临时措施的司法实践产生重大深远的影响。1982年的《民事诉讼法》对国际商事仲裁临时措施作出了新的规定，改变了由仲裁机构就争议事项作出临时裁定的传统做法，这种做法在第194条中就有所体现。《国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》随后在1988年作出修订, 保持与《民事诉讼法》的一致性。

1991年《民事诉讼法》对仲裁中的财产保全措施问题作出新规定，从这条规定不难看出，法院被赋予了审查临时措施的权力，而仲裁机构不再具备这项权限。仲裁机构从此相当于法院与申请人之间的一个“二传手”；关于临时措施的管辖法院，新增加了“被申请人住所地”。1994年的仲裁法将仲裁临时措施的发布权赋予法院，保持与1991年民事诉讼法的规定相一致。

（二）2012年《民事诉讼法》的新修订

 2012年新修订的《民事诉讼法》涉及了仲裁问题，增加了行为保全措施，第100条规定。此规定是出于更好地维护当事人利益的考虑，而且也顺应了国际商事仲裁发展的趋势。但是这个规定仅仅是适用于国内仲裁领域，对于第四编第二十六章的涉外仲裁部分体现在第272条和第273条之中。第272条仅仅是将原来的“当事人申请采取财产保全”改为“当事人申请采取保全”。另外，新修订的《民事诉讼法》对于仲裁临时措施的发布权问题并没有作出改动，当事人仍然要向被申请人住所地或财产所在地中级人民法院申请临时性保全措施。

从上述法律规定不难看出，我国当前的临时措施制度体现出如下的特点：

1.发布临时措施的机构。发布国际商事仲裁临时措施决定权的权力主体为法院，主要包括财产所在地和证据所在地的中级人民法院。仲裁庭依照法律规定不享有这项权力。

2.仲裁庭之地位。仲裁机构在当事人与法院之间只相当于一个“二传手”，其职能只限于将当事人的临时措施申请转递给法院，但对临时措施申请并不具备审查的权限。

3.临时措施的种类。只包括财产保全和证据保全两种。虽然2012年民事诉讼法的修订增加了行为保全这一种类的临时措施，但是这条规定仅仅适用于国内仲裁领域。而对于涉外仲裁，仍然保留了原有的规定，只包含财产保全和证据保全。

三、我国关于国际商事仲裁临时措施的立法缺陷

根据以上中国临时措施的立法规定，不难总结出主要存在以下几个缺陷：

（一）仲裁庭不具备采取临时措施的权力

根据我国《仲裁法》第28条、第68条，以及《民事诉讼法》第272条，将临时措施申请从申请人手中转交给有管辖权的法院，是仲裁机构所做的事。即仲裁机构相当于一个将当事人的临时措施申请递向法院过程中的中转站。在这个过程中，尽管仲裁机构事先对双方当事人的实体争议有所了解，但是仲裁机构并没有对临时措施申请的审查权。这一点同样也反映在2012年的《国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》当中。显然，我国采用的是法院专属的主体模式。法院是被法律允许的采取临时措施的唯一主体，而仲裁庭不具备采取临时措施的权力。而且仲裁庭在其中相当于一个“二传手”，只是起着转交当事人临时措施申请的作用。随着国际商事仲裁的不断发展，这种模式逐渐暴露出一些弊端：

1.违背了仲裁中的意思自治原则，妨害了当事人的自由选择权

仲裁中的意思自治原则决定了当事人在选择仲裁机构和仲裁地、适用法律等事项上享有自由约定的权利。当事人最初选择仲裁作为争议解决方式，也正是看重仲裁的这一优点和其高效便捷性。然而，法院专属模式使得当事人的愿望变成一种空想。当事人不能向仲裁庭申请临时措施，又无法直接向有管辖权的法院行使，实质上被剥夺了自由选择的权利。只有加强和巩固司法系统对仲裁程序的协助和支持、尽量减轻司法系统对仲裁程序的干预程度，才能在法院与仲裁庭之间实现微妙的平衡。这种法院专属模式严重违背了国际社会对于国际商事仲裁临时措施立法的大趋势。

2.影响当事人及时获得救济，导致了仲裁效率的明显降低

在法院专属模式中，由仲裁庭转递临时措施申请时，由于法院事先并不了解案件实际情况，需要耗费一定的时间来了解案情和对争议案件进行审查，才能决定发布临时措施与否。提交、转递临时措施申请和案件审查所花费的时间极易导致申请人错失采取临时保全措施的最佳时机。《海事诉讼特别程序法》中规定了当事人可以直接向法院提出执行临时措施申请，而不需要经过仲裁机构。2012年新修订的《民事诉讼法》规定了当事人在提请仲裁前享有向法院申请保全措施的权利，但是，这两种情况只是例外。从这个意义上来说，法院专属模式会阻碍当事人及时获得法律的救济，影响了仲裁效率的提高。

3．不符合当前国际商事仲裁发展的趋势

在国际商事仲裁实践中，仲裁庭发布临时措施这一模式已经被绝大多数国家所接受和认可，也为众多的国际仲裁机构认可而纳入各自的仲裁规则，仲裁制度的未来发展方向就是并存权力模式。回顾我国的仲裁立法及实践，法院对仲裁程序干预程度过重，尽量避免法院对仲裁干预的仲裁理念未能贯彻，仲裁分流诉讼案件的目的也难以实现。中国的仲裁法律制度要想真正走向国际化，就必须关注国际商事仲裁发展的趋势。

（二）临时措施种类单一，只包括财产保全和证据保全

根据联合国国际经济贸易委员会2006年的《国际商事仲裁示范法》修订版第17条规定，示范法对临时措施的分类具体来讲有4种，其中前两种可以统称为“维持现状的临时措施”，第二种又可称为“行为保全”。目前，行为保全制度只在我国的海事诉讼特别程序法、商标法、专利法和著作权法中有所体现。

2012年民事诉讼法的修订增加了行为保全临时措施，但是这条规定仅仅适用于国内仲裁领域。对于涉外仲裁仍然是只包含财产保全和证据保全。现有的仲裁制度远远无法满足仲裁实践的现实需要，也不利于为当事人提供周全便利的救济措施，不利于维护当事人的自身利益。

四、完善我国临时措施制度的建议

（一）临时措施决定权的分配模式

我国采取单一主体的决定权分配模式。在这种模式下，事先对案情不为了解的法院享有临时措施的决定权。这种模式在仲裁实践中已经逐渐暴露出一些弊端。笔者建议我国应采用并存权力的临时措施权力分配模式，具体包括以下几点：

1.明确规定仲裁庭有权采取临时措施

扩大仲裁庭的权力，尽量减轻司法系统对仲裁的干预程度，是仲裁在当今形势下的发展目标。应当学习借鉴并存权力模式，明确规定仲裁庭有权采取临时措施。第一，仲裁具有合意性的特点。仲裁协议是双方当事人合意的产物，当事人在大部分情形下都不会对临时措施的履行产生抵触情绪。双方当事人最初约定仲裁成为争议的解决途径，自然也容易对仲裁庭决定的临时措施认真自觉地加以履行。第二，仲裁庭对双方的争议事项已经有所了解，由仲裁庭来决定是否采取临时措施是最为合适的。如果由并不了解案情的法院来审查，就避免不了法院为了解案情而耗费更多的时间。并且，仲裁员也大多来自世界各国法律界、经济界的精英人士，具备相当的专业水准，对临时措施审查和决定也能做出比较合理的判断。第三，按照我国现行的临时措施立法规定，仲裁庭对临时措施并无审查权，而且仲裁机构接收当事人的临时措施申请以后，再将当事人的申请转交至有关法院。这个过程势必会造成仲裁效率的降低，背离了仲裁高效便捷的本质特点。

2.规定当事人可以不经仲裁机构，直接向法院申请临时措施

在我国现行的法院专属模式下，仲裁机构只是一个负责转递当事人临时措施申请的“二传手”，没有决定权，亦没有对临时措施的审查权。临时措施的紧迫性决定了应在被申请人有可能转移财产、毁灭证据的紧急危险下及时采取临时措施，才不会危及申请人切身利益，为顺利执行仲裁裁决提供良好的基础。而目前的这种“转交”模式，严重危及了临时措施本质属性的体现。

当事人向法院请求获取临时救济，对此应在立法中予以肯定和明确。这也是为了更大力度地保护当事人合法权益，促进仲裁效率的提高，避免仲裁程序的拖延。当然，这主要是适用于仲裁庭组成前。在仲裁程序开始后，还是要以仲裁庭为主，以法院为辅，适当限制法院对临时措施的发布权，避免法院严重干预仲裁程序。

此处需要注意的是，应当正确处理仲裁庭与法院在临时措施决定权的权力分配上的关系。这包括两个方面的含义：首先，明确规定仲裁庭发布临时措施的权力，这个权力居于主要地位；其次，在发布临时措施方面法院对仲裁庭起着协助和支持的作用，除非是仲裁员暂未组建仲裁庭或由仲裁庭对第三人授予临时措施不适宜等由法院采取临时措施更为合理的特殊情况，才由法院采取临时措施。要改变以往法院对仲裁的过分监督的做法，采取信任仲裁、支持仲裁、尊重仲裁的态度，减少法院对仲裁的干预，加强法院对仲裁的支持的理念。在此可以借鉴瑞士国际私法第183条的规定，仲裁庭有权做出临时保全措施的决定。如果该项临时措施需要国家强制力保障实施，那么就可以以当时当地的法律为强制执行的理由根据。

（二）关于临时措施的种类

目前行为保全制度只在我国的海事诉讼特别程序法、商标法、专利法和著作权法中有所体现，在新修订的民事诉讼法国内仲裁部分也增加了行为保全这一临时措施的类型。《示范法》是当前国际社会在商事仲裁方面意见高度统一的成果，经实践证明是一部可以让各个国家作为立法典范的法律文件。在此建议我国仲裁立法可以借鉴《示范法》关于临时措施种类之规定，并且立足我国的仲裁立法现状，在民事诉讼法和仲裁法的域外仲裁部分也增加行为保全等临时措施，在满足国际商事仲裁实践需要的同时，也顺应了国际商事仲裁立法的趋势和潮流。

（三）关于临时措施的执行

为了保护当事人利益及仲裁裁决的有效执行，也必须对临时措施的执行作出相应规定。2006年《示范法》对临时措施的执行问题有比较详尽的规定，德国法等国内法也在此基础上做了进一步的细化。对于临时措施的域外执行的规制，我国与世界上具有先进成熟的仲裁法律制度的国家还有很大的差距。我国现有的临时措施制度已经远远地无法满足商事交易日益复杂化的现实需要。

《示范法》第四章第四节“临时措施的承认与执行”中明确写到了仲裁庭有权发布临时措施，并且具备域外执行的效力。我们可以适当借鉴这部分的内容，明确仲裁庭采取的临时措施对仲裁协议的双方当事人产生法律约束力，并且有国家强制力予以保障实施。此外，《示范法》规定了临时措施的国际相互间协助制度，如果全盘照搬《示范法》的规定，因我国现行的临时措施制度与《示范法》有较大的差距，容易造成国内的法院及仲裁机构无法一下完全适应。可以参照《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的模式，进一步与其他国家和地区签订规制临时措施域外执行问题的双边协定，在更大更广的地域范围内进行普及和推广。在这个普及和推广的过程中，也会促使我国的临时措施域外执行制度越来越完善。等到我国的临时措施域外执行制度成熟以后，再考虑借鉴《示范法》之规定，修订和完善我国国内仲裁法律制度有关内容。

参考文献

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