章芳宁 尹中华 西南政法大学

基金项目：西南政法大学重庆市级创新训练项目“一带一路投资障碍的法律问题（201610652039）”

摘要：海外投资的法律保障是海外投资保障措施的重中之重。在海外投资的过程中，海外投资者面临着政治风险、经济障碍风险、国有化和征收风险等诸多风险。由于相对东道国处于弱势地位，如果没有充分的法律保障，海外投资者难以承受高风险。本文的目的在于以国际投资法的视角，评价“一带一路”合作国家的法律保障情况，以为海外投资者提供决策依据，为律师确定海外投资调研范围，为政府提供政策资料。

关键词：一带一路   国际法框架  合作便利国家

一、引言

海外投资的法律保障，是海外投资保障措施的重中之重。在海外投资的过程中，海外投资者面临着政治风险，经济障碍风险，东道国资金融通困难风险，国有化和征收风险，东道国资金融通困难风险，外汇管制和限制利润汇回风险等风险，如果没有充分的法律保障，不仅海外投资损失巨大，投资者也得不到足够的补偿。

在海外投资之前，海外投资者需要对该笔投资涉及到的国际经济法律进行充分的评估，判断该笔投资将面临多大的风险，能够得到什么样的保障。评估结果不仅是海外投资人判断是否进行投资的重要决策依据，也是中央和地方政府把握投资布局的重要凭借和律师海外投资调研的必要资料。

特别是，在当前的“一带一路”政策环境之下，有政府牵头引线，“一带一路”合作国家成为广大中小型企业海外投资的热点。但这并不意味着所有的一带一路国家都适合海外投资。

在哪些国家投资能够获得充分的法律保障，能够获得什么样的法律保障，是摆在政府牵头引线，律师海外投资调研，企业海外投资决策之前的基础性问题。只有了解这些，政府、海外投资者、律师三方才能够进行更广泛，更深入的海外投资调查，共同推进“一带一路”海外投资项目。

二、评价范围、评价基点和“一带一路”合作便利国家概念

本文的宗旨在于从法律视角，评价“一带一路”合作国家中，哪些国家的法律保障是充分的。

这就意味着，将评判国家的范围限制在到目前为止和中国建立“一带一路”正式合作关系的65个国家。并且，因为评判对象是海外投资，评价在该国投资是否具有足够的法律保障，具有什么样的法律保障，其评价的基点必然是从现有的国际经济法体制，尤其是国际投资法框架。

因为当下国际投资法制的宗旨在于促进国际投资便利化，所以本文提出“合作便利国家”

的概念，并将具有海外投资相对充分的法律保障的一带一路国家称为“一带一路”合作便利国家。

三、“一带一路”合作便利国家的评价方式

“一带一路”海外投资涉及到的国际经济法律有国际投资法、国际税法、国际货币金融法、国际货币金融法、国际经济组织法、国际经济争端处理法，主要是国际投资法。因此，评价合作便利国家的过程，可以通过以上六个视角，但是，本文采用的还是国际投资法的视角。

国际投资法主要由两个层面，即国际法层面和国内法层面构成。国际法层面，分为双边投资保护协定、区域性国际条约、全球性国际公约三个部分。国内法层面，分为涉外投资法律、涉外投资法规、涉外投资法律性文件。这意味着，通过国际投资法视角判断合作国家是否合作便利国家，需要兼顾国际法和国内法两个层面,但是，调研“一带一路”合作国家的涉外投资立法无疑工程浩大，本文的着眼点仍在国际法层面。并在国际法层面进一步追问，哪些国家是双边投资协定意义上的合作便利国家；哪些是区域性国际条约意义上的合作便利国家；哪些是全球性国际公约意义上的合作便利国家。综合以上三个层面考虑，就可以回答哪些是整体意义上的合作便利国家，并为海外投资者提供海外投资建议，找到政府通过合作便利国家推动“一带一路”进程的法律近路

四、双边投资保护协定意义上的合作便利国家

在65个一带一路国家中，仅有17个国家未与中国签订双边投资保护协定。其中包括东盟10国的文莱；西亚18国的伊拉克、约旦、黎巴嫩、巴勒斯坦和埃及的希腊半岛；南亚8国中的巴基斯坦、孟加拉、马尔代夫、尼泊尔、阿富汗和不丹；中东欧16国的拉脱维亚、波黑、黑山、塞尔多亚。本文中，判断双边投资保护协定下的合作便利国家有三个标准，分别是中国与这些国家签署的双边投资保护协定中是否存在ICSID争端解决条款、最惠国待遇条款的适用范围、与国民待遇条款有关的条款的类型以及非排除措施条款的肺部情况。

和“非排除措施”条款。

（一）ICSID争端解决条款

ICSID争端解决条款是决定中国投资者能否获得仲裁管辖权的重要前提。即使获得ICSID仲裁管辖权还可以通过海外投资者与东道国签订协议，同意将案件提交ICSID，这种情形也是少之又少——在外国投资者与东道国关系恶化的情况下，东道国很难同意将案件提交给保护海外投资者，平衡外国投资者与东道国双方利益的争端解决机构。在与中国签订双边投资保护协定的48个“一带一路”合作国家中，仅有沙特阿拉伯王国、俄罗斯联邦政府、乌兹别克斯坦共和国政府、希腊共和国政府、塞浦路斯共和国政府、也门共和国政府和土库曼斯坦共和国政府与中国签订的双边投资协定中包含ICSID仲裁条款，其中，中国和沙特阿拉伯王国签订的双边投资协定中的ICSID仲裁条款，将ICSID仲裁范围限定在国有化征收和补偿范围内。在中国和土库曼斯坦共和国签订的双边投资保护协定中，其第8条只表明缔约双方可签订关于提请ICSID解决相应争议的补充协定，实际上该条款并不包含对ICSID仲裁管辖权的同意。

（二）最惠国待遇条款

最惠国待遇条款是双边投资保护协定的重要组成部分。中国与“一带一路”合作国家签订的双边投资协定中的最惠国待遇条款具有高度一致性——首先，在中国与48个“一带一路”合作国家签订的双边投资协定中均规定了最惠国待遇条款；其次，在“一带一路”合作国家之中

除了与乌兹别克斯坦签订的双边投资保护协定，其他双边投资保护协定均在第3条规定了最惠国待遇，并将范围限定在“投资或与投资有关的活动”。乌兹别克斯坦双边投资协定最惠国待遇条款的适用范围是“投资的设立、并购、扩大、管理、维持、使用、享有、出售或投资的其他处置”，显然，范围缩小了。与最惠国待遇有关的条款，则是补偿待遇条款，这类条款约定“战争、紧急状态、国内骚乱和其他类似情况而遭受的损失”适用最惠国待遇。这类条款在所有的“一带一路”合作国家的双边投资协定均有涉及。即使条款位置不同，也具有高度一致性。

（三）与国民待遇条款有关的条款

谈及与国民待遇条款有关的条款，在我国与“一带一路”合作国家签订的双边投资协定中可以分为四大类。第一类是直接在双边投资协定中规定国民待遇条款，该类条款可以在中国

和乌兹别克斯坦，捷克与斯洛伐克签订的双边投资条约中找到。但是国民待遇毕竟是规格较高的投资待遇，有该条款的双边投资协定极少。其中，与捷克和斯洛伐克的签订的双边投资协定中国民待遇的范围是“投资、收益及与投资有关的业务活动”，可以看出范围较宽。与

乌兹别克斯坦签订的双边投资协议中的国民待遇条款适用范围仅是“运营、管理、维持、使用、享有、出售或处分”，范围较窄。第二类是在国民待遇条款的位置规定公平与公正待遇条款，公平与公正待遇条款的中文表述是“公平与公正的待遇和保护”，英文版本的表述是“fair and equitable”，规定了双边投资协定中常见的公平与公正原则。在范围相同的情况下，公平与公正条款相对国民待遇条款保护力度较低，但是“一带一路”大多数国家与中国签订的与国民待遇有关的条款，大多数是公平与公正待遇条款，包括阿曼在内，共有29个国家。其中，与阿曼签订的双边投资协定中的该条款，即使中文表述并非统一的“公平与公正的待遇和保护，其英文版本关于该条款的表述与公平与公正待遇条款都是“fair and equitable”。因此将阿曼归于第二类的国家。第三类替代国民待遇条款的条款可以成为平等条款，即使中文表述并不相同，英文表述都是Equitable。在“一带一路”合作国家中，平等条款只出现在了中国与泰国和巴林的双边投资协定中。其中，中国与泰国的双边投资保护协定中平等条款的中文表述是“平等待遇和保护”，中国与巴林的双边投资保护协定中平等条款的表述是“公平的”。第四类条款可以被称为中式条款，因为这类条款所在的双边投资协定文本没有英文版本，只有中文版本。其中，除了中国与菲律宾签订的的双边投资协定将该类条款表述为“公正的待遇和保护”之外，中国与伊朗、亚美尼亚、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、土库曼斯坦、塔吉克斯坦和匈牙利7个国家签订的双边投资保护协定中该条款的表述都是“公平的待遇和保护”。严格来讲，在国际投资法中，国民待遇条款和公平公正条款都有正统的国际投资法律依据，但第三类与第四类条款的法律解释将存在非常大的灵活性。

（四）非排除措施条款

非排除措施条款是一国在双边有关保护协定中约定，可以在特定情形下为达到特定目的而采取有关措施。该类条款通过设定例外的方式，能够使东道国在特殊情形下保护自己的利益。

具有平衡国际投资者和东道国之间利益的作用。该条款虽说是对国家利益的保护，但客观上也增大了海外投资者的投资风险。截止到2012年，“一带一路”合作国家中，

仅有中国与乌兹别克斯坦、印度、也门、菲律宾、捷克、斯洛伐克、新加坡7个国家签订的双边投资保护协定中存在非排除措施条款。非排除措施条款具有5种模式，分别是单列“限制和禁止”模式、单列例外模式、在投资待遇或征收项下列“例外”模式、在序言中进行限制的模式和投资者定义排除的模式。其中，有“限制和禁止”模式非排除措施条款的双边投资协定包括中国与斯里兰卡和新加坡签署的协定，有单列“例外”模式非排除措施条款的双边投资协定包括中国与印度签署的协定，有投资待遇或征收项下“例外”的模式非排除措施条款的双边投资协定包括中国与乌兹别克斯坦，也门签署的协定；有投资者定义排除模式的

非排除措施条款的双边投资协定包括中国与菲律宾签署的协定。

五、区域性国际条约意义上的的合作便利国家

当前世界上重要的区域性经济合作组织有欧洲共同体、安第斯集团、北美自由贸易区、东南亚国家联盟、亚太经济合作组织。但是，受到不结盟运动以及区位限制的影响，在这些组织中，中国仅参加了亚太经济合作组织。

亚太经济合作组织于1989年11月首届部长会议召开时成立，是世界上最大的区域经济合作组织。1989年开始，投资便利与自由化就成为其中一项重要议题。该投资法制的特点在于，并非采取条约等有强制拘束力的形式，而是通过各成员以共同的宣言、声明做出承诺，从而在此基础上形成协同一致的方式创造各方共同遵守的规则，并且，这些规则通过单边行动计划和集体行动计划落实。

值得重视的是，亚太经济合作组织的投资原则包括非歧视原则和国民待遇原则。非歧视原则实际上是国民待遇原则，适用于外资的建立、拓展和经营。国民待遇原则允许国内法规做另外规定。亚太经济合作组织目前有包括中国在内的21的成员，排除中国台北和中国香港，则剩下19个成员国。在这19个成员国中，“一带一路”合作国家仅有新加坡、巴基斯坦、文莱、印度尼西亚、马来西亚、菲律宾、泰国、越南、俄罗斯9个国家，其中，新加坡、文莱、印度尼西亚、马来西亚、菲律宾、泰国、越南还是东盟成员国。这就意味着，非歧视原则和国民待遇原则将适用于中国与这些国家之间。

六、全球性国际公约意义上的合作便利国家

全球性国际公约意义上的与海外投资有关的国际组织有联合国、世界银行、国际货币基金组织、世界贸易组织、ICSID、多边投资担保机构。但是，上述组织，或是“一带一路”合作国家全部为成员国，或是即使是非成员国，也没有参与机制方面的的太多限制，或是这些限制在国际投资法的框架下探讨没有太大的意义，因此，并没有作为评价“一带一路”合作便利国家的评价标准。最具探讨价值的只有《华盛顿公约》基础上建立ICSID和在世界贸易组织体系基础上建立的自由贸易区。

（一）《华盛顿公约》缔约国

ICSID仲裁管辖权要求的争端主体范围是《华盛顿公约》缔约国的投资者和具有另一缔约国身份的东道国。该主体范围是判断ICSI是否具有仲裁管辖权的重要依据。截止到2013年5月20日，《华盛顿公约》缔约国包括中国在内共有158个国家。其中，包括“一带一路”合作国家47个。“一带一路”合作国家中，非缔约国有缅甸、老挝、越南、伊朗、伊拉克、巴勒斯坦、印度、马尔代夫、不丹、乌兹别克斯坦、塔吉克斯坦、格鲁吉亚、斯洛伐克、斯洛文尼亚、波黑。与这些国家有关的投资者与东道国之间的投资案件，被排除在ICSID管辖范围之外，其与中国签订的双边投资协定，也当然不会涉及到ICSID仲裁条款的问题。

（二）自由贸易区

根据官方解释，自由贸易区是指两个或两个以上的国家（包括独立关税地区），根据WTO相关规则，为实现相互之间的贸易自由化所实行的地区性贸易安排。它是区域经济一体化的重要形式，主要通过去掉关税壁垒或商品及服务的准入限制，在促进商品、服务、贸易、人员等经济要素的流动方面具有不可忽视的重要作用。世界贸易组织《关贸总协定》第24条通过特别规定将其作为最惠国待遇原则的例外，这意味着签署特定自由贸易协定国家之间的投资事项可享有更加优惠的各项待遇。中国目前已经签署与21个国家之间的自由贸易协定，其中包括“一带一路”合作国家新加坡、马来西亚、印度尼西亚、缅甸、泰国、老挝、柬埔寨、越南、文莱、菲律宾和巴基斯坦。正在谈判自由贸易协定的国家有8个，除去目前与巴基斯坦正在进行第二轮谈判的，正在谈判自由贸易协定的国家包括“一带一路”合作国家斯里兰卡、格鲁吉亚、马尔代夫、以色列。中国目前正在研究的自由贸易协定的签订对象有6个国家，其中包括“一带一路”合作国家印度、尼泊尔。

七、海外投资者对合作便利国家的选择

本文在双边投资保护协定、区域性国际条约和全球性国际公约的层面，探讨了不同层面不同角度意义上的合作便利国家。但是，对于国际投资者而言，在哪些国家投资能够得到相对充分的法律保障，哪些国家最终意义上的合作便利国家，仍是亟待回答的问题。这需要明确涉及到各个层面的合作便利国家的评判标准孰轻孰重。

对于国际投资者而言，最直接的问题在于，在出现“具有法律意义上的”（legal merits）纠纷时，能否得到及时有效的保护。因此，双边保护投资协定层面的评价标准，特别是ICSID条款评价标准是最重要的。双边投资保护协定未包含ICSID条款的国家，当然被排除唉ICSID法律救济范围之外。其次，对于海外投资者而言，能否在法律亦或是政策层面够获得更优厚更直接的待遇也非常重要。这关系到国际投资者能否利用政策红利，达到海外投资者和中国政府的双赢。自由贸易区评价标准断也非常重要。自由贸易区中的优厚待遇，作为世界贸易组织中国民待遇原则的例外，能够使国际投资者在世界贸易组织之外，从区域内国家的投资活动中得到更加充分的政策便利。第三，《华盛顿公约》缔约国标准，可以为未来中国签订新的双边投资协定时提供参考和借鉴。第四，亚太经济合作组织标准，基于其机制特性，对国际投资者的影响是间接的，仅可以作为辅助判断的标准。第五，与国民待遇有关的条款评价标准能够帮助海外投资者在与东道国的仲裁中保护自己的投资利益。最后，当双边投资协定中出现非排除措施条款时，因为该条款将赋予东道国做出某些例外行为的权利，海外投资者应当更加留意。

综上而言，合作便利国家首先应当包括ICSID仲裁条款标准的沙特阿拉伯王国、俄罗斯联邦政府、乌兹别克斯坦共和国政府、希腊共和国政府、塞浦路斯共和国政府、也门共和国政府。其次，与东盟10国和巴基斯坦的国际投资能够获得更多的政策红利。第三，与国民待遇有关的条款评价标准之上，中国和捷克和斯洛伐克签订的双边投资保护协定的法律保障是最

充分的，剩下的国家除了泰国、巴林、伊朗、亚美尼亚、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、土库曼斯坦、塔吉克斯坦、匈牙利和乌兹别克斯坦之外，都受到公平公正条款的保护。但如果不得不就双边投资协定中的平等条款和中式条款进行仲裁寻求仲裁，涉及到与国民待遇有关的条款的解释问题，至少请一个好律师——这些条款的解释将对我国与上述国家签订的双边投资协定产生很大的影响。第四，涉及到与乌兹别克斯坦、印度、也门、菲律宾、捷克、斯洛伐克、新加坡有关投资事项的法律纠纷时，需要特别留意其中非排除措施条款的解释和适用。第五，从亚太经合组织的层面上来看，新加坡、巴基斯坦、文莱、印度尼西亚、马来西亚、菲律宾、泰国、越南、俄罗斯9个国家可能会有更加深入和密切的和投资有关的国家间合作，值得国际投资者投以特别的关注。顺带一提的是，2017年“一带一路”高峰合作论坛将于5月14日、15日举行，届时将28国元首出席，出表达对“一带一路”政策的肯定态度，后续的发展值得关注。

八、利用合作便利国家促进“一带一路”政策的法律近路

对于中国政府而言，通过创造便利合作的条件，使海外投资者获得更为充分的法律保障，显然是推动“一带一路”工作的重中之重。中国可以通过提出、支持亚太经合组织倡议，推动自贸区建设，在世界贸易组织中通过谈判维护本国利益，签订双边投资保护协定和附加议定书的方式，积极有效地为我国海外投资者提供更加充分的法律保护。“一带一路”国际高峰合作论坛将会为我国与“一带一路”合作国家带来什么样的变化，也值得期待。

九、结语

在“一带一路”合作国家的探讨中，多数文章仅停留在泛泛意义上的探讨，当涉及到具体的评价，特别是在法律层面的评价时，往往缺乏具体判断的依据和明确的标准。但是国际投资法制是海外投资者，无论是国企还是私企，寻求海外投资保护的最后一道屏障。通过国际投资法制建立标准评价“一带一路”合作国家，能够减少海外投资者面对法律有关风险的顾虑，具有对“一带一路”海外投资的促进作用。

本文在国际投资法的框架之下，从在双边投资保护协定、区域性国际条约和全球性国际公约的层面，探讨了不同层面不同角度意义上的合作便利国家，并做出了分析和总结，望能够为中央和地方政府需要把握投资全局，律师进行海外投资调研，海外投资人做出投资决策提供帮助。但是，本文探讨的深度是有限的，由于“一带一路”政策涉及的国际投资法制甚广，合作便利国家的评价标准难以细化，需要对这方面有兴趣的人士借鉴和参考更具有针对性的学术成果和实务文件。推动“一带一路”政策的施行，需要“一带一路”学术界和实务界共同合作，共同进步。

参考文献

[1]彭岳：双边保护协定中“非排除措施”条款研究[J]. 河北法学，2011（11），146-153

[2]梁咏：我国海外投资之间间接征收风险及对策——基于“平安公司-富通集团案”的解读[J]. 法商研究，2010（1），12-19

[3]宗芳宇，路江涌等：双边投资协定、制度环境和企业对外直接投资区位选择[J]. 经济研究，2012（5），71-146

[3]杨卫东，郭堃：双边投资保护协定中国际仲裁庭管辖权条款初步研究[J]. 环球法律评论，2004，494-501

[4]刘智博：双边投资保护协定对中国FDI流动的影响——基于48个国家的实证研究[J]. 中国物价，2015（2），73-75

[5]韩秀丽：双边投资协定中的自裁决条款研究[J]. 法商研究，2011（2），17-23

[6]乔慧娟：论国际投资条约仲裁中的法律适用问题[J]. 武汉大学学报，2014（3），81-86

[7]吕娜：中国双边投资保护协定的发展和对比研究[J]. 云南民族大学学报，2016（9），150-156

[8]汪玮敏：双边投资协定中的劳工保护条款研究[J]. 国际经贸探索，2015（4），76-86.

[9]许奇挺：关于建立我国企业境外投资保护制度的思考[J]. 国际贸易问题，2005（7），107-111.

[10]潘锐，娄亚萍：中美双边投资保护协定谈判的演进与发展[J]. 国际政治经济研究，10（1），60-65

[11]胡斌，程慧：中国双边投资协定的实践与发展[J]，国际经济合作，2013（6），14-18

[12]胡枚玲：从美国BIT范本看国际投资与环境保护之协调[J]，北京理工大学学报，2016（1），150-156

[13]赵少群：我国双边投资保护协定争端决条款探析[J]，贵州社会科学，2010（8），45-49

[14]王楠：双边投资保护协定的伞形条款解释——兼论ICSID近期相关案例[J]，2008（6），146-152

[15]沈伟：论中国双边投资协定中限制性投资争端解决条款的解释和适用[J]，中外法学，2012（5），1046-1068

[16]陈安：国际经济法学[M]，北京：北京大学出版社，2013

[17]张庆鳞：国际经济法[M],，武汉：武汉大学出版社，2014

[18]程晓霞，余民才：国际法[M]，北京：中国人民大学出版社，2015

[19]陈安妮：中外BITs中的NPM条款研究[J]，南京大学硕士毕业论文，2012（5）

[20]梁咏：间接征收与中国海外投资利益保障——以厄瓜多尔征收99%石油特别收益金为视角[J]，2009（9），143-147