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摘要：我国正式建立上市公司独立董事制度至今已经20多年，然而由于我国资本市场起步较晚，法律法规设计的不够完善，独立董事群体还未培育成熟，社会对独立董事功能还存在认知错位，上市公司还普遍存在一股独大等问题，种种原因导致了我国上市独立董事制度的发展并不尽如人意。为了巩固和发展以往我国对独立董事制度的探索实践，我们有必要认真审视制约我国上市公司独立董事制度发展的问题，使独立董事制度更好地与我国上市公司和谐共生，为我国资本市场的持续健康发展做出积极的贡献。

关键词：独立董事；上市公司；公司治理

一、独立董事与监事会并存的监督机制

《公司法》关于有限责任公司、股份有限公司法人治理结构和运行机制的规定也已经急需进行修改完善。如龙卫球（2005）认为，我国改进公司治理结构有三个方案，第一种是保持双层治理结构，同时加强监事会的监督职能，比如有学者建议引入“独立监事制度”、强调监事的会计专业知识并应承担由于不作为导致损失的连带赔偿责任，建议监事薪酬应由董事会薪酬委员会提出后股东大会决定，等等。第二种是放弃监事会采用单层治理结构，并强化董事会中外部董事的监督职能，有学者认为，名不符实的监事会不仅导致公司成本的提升，更产生公司监督有效的假象，挤占了监督资源，阻碍了其他监督机制的进入。第三种是允许我国公司在这两者间任选其一。Yuanjie（2017）指出，由于现行监事会制度和独立董事制度都存在自身缺陷，因此未来中国应对监事会制度或独立董事制度进行优化，并允许中国公司在两者之间进行自愿选择。也有学者如甘培忠（2001）指出，监事会与独立董事可以共存，如果监事包括外部监事专司监督职责，其监督范围要广泛得多, 在具体实践中, 如果独立董事能与监事, 特别是外部监事有序衔接、高效配合，就能实现“一加一大于二”的监督效能提升，公司违法违规的现象将得到更加有效的遏制。也有学者认为“由于制度本身的缺陷以及受内、外部环境的影响，独立董事难以发挥应有的监督作用，经验分析表明,目前实行的独立董事制度并没有发挥真正的效用”。

二、独立董事的功能定位

从独立董事制度起源和发展来看，其制度初衷实际上是为了解决单层董事会中监督不足的问题，“履职监督职责”才是独立董事的首要使命，而“咨询功能”仅仅只是独立董事履行监督职责以外的“赠送服务”。史美伦女士（时任中国证监会副主席）曾公开表示，独立董事对于上市公司改善治理结构、提升运行质量十分有益，而且独立董事所具备的专业知识、管理经验、处置风险的能力和独立判断，有利于公司作出科学决策、有效应对风险，提高企业持续发展能力。而我国在《指导意见》中并未明确指出独立董事的作用在监督之外是否还包括咨询，这也为我国上市公司独立董事制度功能之争埋下伏笔，这也就是为何实践中许多独立董事居然将自己定义为上市公司的“咨询顾问”而忽视监督职责。

此外，“独董作用被高估”是一个长期争议的问题，比如有观点认为独立董事应该像警察一样开展监督工作，而非高高在上。在我国立法中，独立董事的勤勉义务和非独立董事并未区分的，这无疑放大了独立董事职位的法律风险。

三、独立董事监督职责

在认定独立董事是否尽到了监督职责方面，法院大多采用“法定职责—未勤勉尽责—责任承担”的过错推定审查模式，有些认为“应当以投反对票和发表异议”为严格标准认定是否履行勤勉义务。还有些则认为“只要签字就必须承担法律责任”，无论该独立董事是发现问题却视而未见或没有采取必要的措施，还是故意装作没有发现问题，只要在有问题的文件上签名同意就属于未勤勉尽责的行为。还有些认为“能够证明独立董事一直以来勤勉履职，在发现问题后提出合理质疑，并开展针对性调查，在得到解答后消除疑虑的”才有可能被评价为“已经尽到勤勉义务”而免除责任。监管机构则采取了比较清晰的认定标准，即只要独立董事在存在违法内容的董事会决议上签名及同意，就必须承担相应的法律责任，而诸如“公司不支持”“管理层刻意隐瞒”“对审计机构合理信赖”等这些在域外司法实践中很可能被采纳的免责事由，在我国几乎无法获得认可。

四、独立董事任职资格

在应具备的基本知识方面，应当针对上市公司的特点和独立董事的职权提出必要的针对性要求，以满足最为基本的履职需要。如原全美证券交易商协会（NASD）规定：“独立董事至少应该能够读懂公司的财务报表。”而恰恰在审阅财务报表中的失职是导致我国独立董事受罚最多的情形。而且我国存在“先上车后买票”的监管放水地带，这一点继续进行改革。

在多元化组成方面。我国仅规定必须至少有一名会计专业的独立董事，除此以外别无其他要求。但根据学界实证研究建议，建议在地区、性别更多考虑。有研究表明，“多元化职业背景独立董事的监督和咨询效应”明显。其中围绕异地独立董事履职效果开展的研究较多，有学者认为，异地独立董事的教育背景等个人特质有助于提升公司战略决策的质量，但地理距离这一客观因素也会明显地导致异地独立董事无法对管理层进行有效监督，与此同时，地理距离越远，内部风险信息披露水平越低。但也有研究表明，本地独立董事由于更可能和上市公司发生牵连，导致“本地任职显著降低了独立董事异议行为的概率和数量”，因此应当“鼓励上市公司尽可能地聘请更多的异地独立董事以增强监督效果”。此外还针对女性独立董事的价值和意义的研究，有学者认为，团队中女性成员的比例越高，团队越智慧，具有年龄和性别差异化的董事会结构是有益的，尤其知名女性独立董事的存在可以削弱管理层权力对股价崩盘的风险。也有学者通过研究发现“女性独立董事的比例与公司的经营业绩成反比”。虽然学界对是否应提倡女性董事存在争议，但世界各国对董事性别多样性的重视程度日益提升，美国、印度等国已作出初步尝试，英国、挪威等国家近年来不断提升董事会成员中女性的比例。

在“独立性”资格方面。我国的要求应更加严格，如将“直系亲属”和“主要社会关系”的范围扩大到“任何亲戚关系”，“在近3～5年内之间没有任何的利益合作等关系，若先前存在雇佣关系则必须结束关系至少5 年以上”。还有学者指出，应以“社会关系三因素分析法”即双方之间社会交往的历史与频率、关系的感情深度、关系的互惠性三方面综合审视独立董事是否具有真正的独立性，并聘请外部机构定期开展独立性评价。

在履职能力资格方面。在兼职方面，学者认为独立董事兼职现象是“双刃剑”，一方面“可以帮助公司与其他企业建立战略同盟关系”，强化社会关系网络，从而改善公司经营管理。另一方面，如果精力不足，则很可能使独立董事陷于“疲于奔命”的困境，出现因薪酬不同而厚此薄彼的现象，并可能在公司最需要他的时候选择离开。有研究表明，随着独立董事兼职的增多，公司债券违约风险会显著增加，对公司的经营业绩则有显著的负面影响。因此也有学者建议“将独董兼职个数由５家上市公司降低至３家”。

在任期方面，同样具有“双刃剑”效应，有学者指出，“任期过短对于独立董事的独立性有抑制作用，如果独立董事上任不久还未完全了解任职公司经营状况，就面临即将离任的风险，这将会沉重打击他们的工作热情，难免会让他们认为自己为深入了解公司所做的努力都是无用的”。相反，随着任期的增长，独立董事在大股东对上市公司的资金占用、关联交易、对外担保以及财务信息质量等方面将发挥出更加积极有效的监督作用，因此适当延长任期不仅有利于独立董事作用的发挥，对于缓解我国独立董事人才不足也同样具有现实意义。有学者发现“任期较长的独立董事能够了解掌握更多的公司历史信息，这些信息中包含的经验和教训，很可能会帮助公司在今后遭遇同样或类似危机时更加顺利地渡过难关，他所发表的独立意见质量也将极大提升”。但也有学者指出，任期过长对独立董事的独立性具有明显的侵蚀效应，建议引入交错任期制，将董事分为若干组并分别规定不同的任期起点和终点，每组董事的最长任职期限均不超过三年，这样可以始终保持董事会中新老董事共存，有利于董事会在保持独立性的同时延续经验智慧。

五、独立董事提名选聘

“一股独大”是上市公司普遍存在的问题，不少经济学者认为这一现象导致了内部人控制和控股股东侵蚀公司利益等情形。现实中，“一股独大”问题使我国上市公司独立董事的人选基本上都被大股东实际控制，加之独立董事由股东大会全体股东投票选举产生，“实行累积投票制也不能从根本上改变控股股东或大股东一人决定独立董事是否当选的客观事实”，现行的提名选聘机制经成为了制约我国独立董事制度发挥监督作用的关键问题。与此同时，“劣币驱逐良币”现象不可避免，有研究表明“不少独立董事坚持己见，用发表异议的方式履行监督职责，但结果却导致自己在市场上的声誉下降，进一步降低了今后获得新职位的可能性”。还有学者指出“控股股东提名独立董事还挤占了其他股东提名非执行董事的机会，倘若允许非控股股东或其他重要股东委派非执行董事参与治理，将更有利于其独立于大股东控制的管理层，与独立董事相比，非执行董事对管理层的监督效果或许更好”。有不少学者强调，被监督者选举监督者本就不合常理，因此大股东在选举独立董事时应回避表决。然而也有反对的学者指出“独立董事由公司股东大会选聘，并由公司支付薪酬是市场惯例，也是尊重公司和股东的体现，应当对独立董事的职业操守保持信心，不至于因为选聘程序而丧失独立性”。

六、独立董事在董事会中的比例

虽然域外学者对于独立董事在董事会中席位多寡与公司业绩表现究竟是正向激励还是反向抑制还存在争议，但世界各国公司中独立董事的比例仍呈现出升高的趋势。根据SpencerStuart公司对全球董事会中独立董事占比的统计，2020年加拿大、荷兰、美国三个国家占比超过五分之四，德国、芬兰、英国等15个国家占比超过一半。有学者认为“独立董事有效发挥作用的前提条件之一, 是独立董事在董事会中占多数地位，否则无法制止内部董事或关联董事的一意孤行”。《凯得伯瑞报告》亦指出，只有在外部董事占多数时，才有可能形成足够独立的董事会专门委员会开展更为深入有效的监督工作。

七、独立董事的薪酬激励

目前学界认为薪酬与独立性之间也存在正反方面效应，同意给予更好薪酬激励的学者认为，有研究表明给予独立董事高薪酬，在企业违规视角下，对“独立董事的履职效率具有显著的提升作用”，并且对于改善公司绩效、提高异议行为发生的概率和数量等具有积极作用。此外，当薪酬与声誉相符时，薪酬增加对于提升独立董事作用的概率较大。有学者指出，“独立董事可以有限地持有任职公司股份”，以其与公司整理利益保持目标一致，同时持股独立董事“更倾向于发表反对意见，从而更好地发挥监督作用”。反对者则指出，若公司支付的薪酬过高，独立董事将很可能会基于对薪酬的依赖而“不敢”轻易向内部人发难，将导致企业经营业绩敏感性降低、公司盈余管理程度加深,同时也会增加经理人的超额薪酬。“如果一个人兼职担任独立董事所获取的报酬相当于甚至远高于本职收入，那么他难免会对这份兼职和提供兼职机会的大股东产生依附心理，并产生继续长久保持这份兼职的希望，而这种‘希望’本身就是对‘独立’的背叛。”

八、独立董事的责任承担

康美药业案对独立董事开出的天价罚单，造成了较大的社会舆论。事实上，有学者通过研究发现，总体来说我国追究独立董事被追究行政责任不多，招致的监管处罚中也是程度最轻的，即使在美国对独立董事的处罚也是罕见和轻微的。在康美药业案之前，就有学者建议，“以独立董事一定任期内从公司获取的收入为基数，设定一个相对合理的赔偿倍数，并设置赔偿的上限”，使收益与风险相匹配，更有利于独立董事制度的存续和发展。

九、文献评述

在引入西方发达国家公司治理理论和经验之初，关于法人治理结构的选择就引起了广泛的关注，无论是英美模式推崇的“仅设董事会的单层董事会治理结构”，还是德日模式特有的“监事会与董事会并存的双层治理结构”，都不是十全十美的，因此我国也不可能照搬使用。同时这两种模式在美国、德国的施行也与两国经济大环境有紧密的联系，比如美国强大的外部市场监管体系为单层董事会下独立董事的作用发挥提供有力保障，德国强大的内部监管体系为监事会，特别是监事会中职工代表的作用发挥提供了有力保障。然而我国从提出建设社会主义市场经济、探索现代企业制度至今不过短短二十余年，无论是外部市场监管、企业内部监管体系都不成熟。

因此无论如何选择，都要结合我国国情特点进行“本土化”改造，特别是几年来《证券法》在“责任端”修订后进一步加大了对独立董事失职的惩戒力度，主要体现在行政处罚金额加、由证券集体诉讼带来的巨额民事赔偿责任，然而在“权利端”并没有在法律层面上为独立董事履职尽责提供强有力的支持和指引，这显然不利于我国独立董事制度的发展，这些方面需要立法者们在充分研究我国国情的基础上进行借鉴和探索。

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