杨穗豪  北京物资学院法学院

摘要：大数据时代的到来促进了电子商务的发展，商家可以通过大数据，挖掘有价值的信息，获得更大的利润，但是随之产生的是一些滥用大数据的现象。大数据“杀熟就是最为突出的一类现象。大数据“杀熟”是指经营主体通过将自身收集或者从第三方提供的消费者数据进行分析，将用户进行分类，对于其中消费次数较高，价格敏感程度低的用户，对同一商品进行差别化定价，实现其利益最大化。本文通过分析当前法律规制存在的困境,并提出相应的建议。

关键词：大数据；电子商务法；法律规制

一、问题的提出

随着互联网时代的到来，可获取的信息越来越多，平台上的价格也变得公开、透明，商家均明码标价，但是一些商家利用大数据的相关技术，将这些价格信息均是通过大数据分析后，精准推送给消费者，对于每位不同的消费者有着不一样的价格，需求越高的“老客户”的价格越高。我们将此类现象为大数据“杀熟”。大数据“杀熟”虽然看起来没有虚假宣传，以此充好那样恶劣，但是从深层次上看，其侵犯了消费者的知情权、选择权、公平交易权和个人信息的隐私保护，并不是简单的投其所好。对于该行为法律上是如何规制的，是否存在一些问题，本文将一一探讨，并提出相应的建议。

二、大数据“杀熟”的现状梳理

（一）大数据“杀熟”的定义

关于大数据“杀熟”不同的学者有着不同的看法，丁庭威[1]认为所谓大数据“杀熟”，是指经营者所提供的相同商品或服务，老用户看到的价格反而比新用户要高出许多的现象。张云云指出，大数据“杀熟”是利用互联网进行商业活动的经营者通过大数据统计、检索和分析技术对不同用户的价格敏感程度以及消费能力进行分析，最后实现对消费者精准画像，实现千人千面的定价形式的行为。[2]刘超凡则将大数据“杀熟”定义为互联网平台的经营主体通过一系列大数据技术，收集挖掘大量的消费者个人消费数据，对于不同主体的消费习惯、消费能力等进行分析，从而构建出不用的用户画像，并将通过不同的画像将用户区分成不同的等级，对于不同等级的客户采用不同的价格，进而导致老用户的价格反而比新用户高的现象发生。[3]

通过多方观点的综合，我们发现均有以下特征。大数据“杀熟”首先要收集、挖掘并处理大数据。其次，通过消费习惯、消费能力等了解到不同客户的价格敏感程度，将客户进行区分。最后，对针对价格不敏感的客户实施不同程度的加价实现利益最大化。

通过以上的特征，大数据“杀熟”应定义为经营主体通过将自身收集或者从第三方提供的消费者数据进行分析，将用户进行分类，对于其中消费次数较高，价格敏感程度低的用户，对同一商品进行差别化定价，实现其利益最大化。

（二）《电子商务法》出台前大数据“杀熟”的发展历程

大数据“杀熟”的开始并没有明确的时间点，当消费者发现这一现象时，大数据“杀熟”已经被商家，成熟的应用在了平台之上。

大数据杀熟的现象最早发生于加拿大，在2017年11月24日，加拿大的新闻媒体CBC NEWS发布了一份调查报告，报告中显示，调查人员通过普通的浏览器与匿名浏览器对同一酒店搜索出的价格是不同的，在普通的浏览器中显示为734加元，匿名浏览器显示的价格为712加元。与此同时，调查者在手机上用浏览器搜索出的价格也为712加元。如果浏览器发现，你曾经登录过美国的购物网站，你购买的商品均会比别的国籍贵。也就是说，浏览器、搜索设备、国籍的不同都会影响商品的价格。^[4] 报道一出引起了国外广大消费者的关注，同时国内的消费者也逐渐的注意到了这一情况，2018 年的 3 月开始，国内陆续有许多网友称其也有过被“大数据杀熟”的相关经历。网友“廖师傅廖师傅”经常通过某一旅行网站预订酒店，一般在该网站上预订的价格为380—400元左右，在一次偶然的机会中，其发现，对于同一酒店同一房型，不经常使用该网站的朋友居然可以用300元的价格进行预订。同样的情况发生在滴滴熟客张女士身上，通过对比试验她发现，自己打车的钱确实比不怎么打车的丈夫多出很多。^[5]此后，经过多家媒体的报道与消费者投诉，北京市消协在2019年，启动了关于大数据杀熟的问题调查，其中发现了在旅游、住宿行业存在着较多“杀熟”的行为引发了舆论的关注。^[6]

三、大数据“杀熟”法律规制

（一）《价格法》

《价格法》第十四条第五款中规定，在提供相同的商品服务时，经营者不得对具有同等交易条件的其他经营者进行价格歧视。虽然在大数据“杀熟”的行为中，同样也是在提供相同的商品时，对同等交易条件的平等主体之间，实施价格歧视，但是《价格法》规定的客体为其他经营者，而大数据“杀熟”的行为中的客体为消费者。因此，尽管在其他条件一致的情况下，由于法律规定的客体不同，大数据“杀熟”的行为仍然没有在该法条规定的范围之内。也即可认为《价格法》不能够制约该行为。

（二）《消费者权益保护法》

   《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第二十条第三款规定经营者向消费者提供的商品或者服务应当明码标价。在平台中，经营者对于相关商品的质量、价格等信息均是真实的，消费者在付款时的价格也与平台上所标注的价格一样，做到了明码标价。但是对于明码标价的理解，是否仅限于在商品上标明价格，商家对于不同的顾客采取不同的价格是否违法了明码标价。本文认为，对于“老客户”与新客户所作出的标价不同，实际上是违反了《消法》第二十条第三款。在网络购物没有出现前，人们都是在现场进行选购，商家在《消法》的规定下，对商品进行明码标价，对于消费者来说，在同等的条件购买该商品应当为商家在商品上标明的价格，每位消费者均享有平等的权益。这样的情况可以类推至网络购物，在如今的大数据“杀熟”中正是对不同的消费者，采取了不同的定价，损害消费者均享有平等的权益，实际上也没有履行法律中规定“明码标价”的义务。同时虽然《消费者权益保护法》中规定，消费者对购买的商品如不满意的可以7天无理由退货，但是平台上所销售的商品时常是无形商品，如打车、购买电影票、旅行服务等，具有时效性，当消费者使用之后，即使发现已经被杀熟，由于商品的不可退换性，七天无理由退货的权利也就无法行使。^[2]对于打车、购买电影票这类消费者经常需要使用的服务即使知道自己被大数据“杀熟”，也不可能为了优惠从而更换一个新号码或手机，只能任由其系统将其判定为“老客户”不断的提升其使用价格。

（三）《网络安全法》

　 《网络安全法》第二十二条规定，若运营者提供的网络产品与服务具有收集用户个人信息功能的，应当向用户明示并取得其同意。在大数据“杀熟”的过程中，商户也运用到了个人信息，但是大数据“杀熟”所用的个人信息与《网络安全法》指的个人信息是否相同？通过《网络安全法》中第四十二条可以得出二者所指代的个人信息并不相同，《网络安全法》第四十二条规定，运营者载未经用户同意的前提下，不得篡改、毁损、泄露用户的个人信息，但如果该信息经过处理后无法识别个人且不可复原除外。[7]基于同一部法律《网络安全法》第四十二条的与第二十二条对于个人信息的界定应当是一致的，第二十二条关于个人信息内容，可以在第四十二条中体现，在第四十二条中法条规定了经过处理无法识别特定个人且不能复原的不属于这里的个人信息，由此可以推论出，《网络安全法》所认为的个人信息指的是带有姓名、省份证、出身年月等这类具有身份识别特征的信息。然而，商户在区别定价的时候，根本不需要这类具有身份识别特征的信息，他们只需要知道消费者所使用的账号与这个账号的消费习惯、消费能力即可进行区别定价。若是那些根据手机型号的不同进行区别定价的商家就更加不涉及消费者的个人信息了。所以，“杀熟”过程中所使用的信息不在《网络安全法》第二十二条的监管范围之内，所以对于这类数据的使用商家也不需要经过消费者的同意，也可以将信息提供给第三方，进而会使更多的消费者被“杀熟”。

（四）《电子商务法》

   “大数据”杀熟中，商家利用自身的在信息上的优势地位，对广大消费者进行“杀熟”，严重影侵犯了消费者的合法权益。然而，上述的《价格法》、《消法》、《网络安全法》由于法律出台较早、法律规制范围未确定等原因，使得大数据“杀熟”的行为得不到规制，使得大数据“杀熟”现象屡禁不止，不断侵害者消费的权益。^[8]因此在考虑到了当前互联网交易中出现的大数据“杀熟”现象，我国在2019年颁布的《电子商务法》第十八条针对该现象进行了规制。第十八条规定在电子商务经营者基于消费者的消费习惯、兴趣爱好等特征的分析下，针对消费者定向提供搜索结果的，应同时提供可以不针对个人特征的选项。基于上述的法条可以了解到，《电子商务法》是允许电商收集消费者的特征并向其定向推送商品的行为，其中的可提供不针对个人特征的选项，一定程度上可以减少消费者被大数据“杀熟”的风险，消费者选择了不针对个人特征的选项后与第一次进行消费的消费者的价格是完全一致的，商家在此种每个人完全一致的消费页面上，实施差别定价被发现的可能性更大，更加难以实施“杀熟”行为。

四、改善大数据“杀熟”的对策与建议

随着大数据时代的到来，不仅给人们带来了便利，同时也带来了新的问题。商家利用大数据技术精准定位描摹消费者，为其“量身定制”商品或服务，原本是件好事。但如果商家只顾谋取私利，而不惜损害消费者的合法利益，就应该依法受到应有的规制。为此，本文提出了以下的建议。

（一）扩大价格歧视的对象

对于《价格法》第十四条第五款当中的规定，其规制的主体只限制在不同经营主体之间。由于《价格法》立法的期限较早，对于大数据“杀熟”现象的出现，难免会脱离其规制的范围，《价格法》的立法目的在于。通过规范价格行为，发挥其合理配置资源的作用，进而达到保护消费者与经营者的合法权益，促进市场经济发展的目的。对于当前大数据“杀熟”的现象，消费者只因为其较多的购买类似的产品，进而要支付更高的价格，这显然是不符合商业道德的，无疑是经营者对于消费者的一种侵害行为，不符合《价格法》的立法目的，因此建议在《价格法》第十四条第五款将价格歧视的对象扩充为经营者与消费者，即在同等交易条件下不能对其他经营者与消费者实行价格歧视，这样既没有改变原有的内容，同时也使得大数据“杀熟”的行为得以规制。符合《价格法》的立法目的。

（二）明确《消费者权益保护法》中“明码标价”的适用情形

通过上文的分析，可以了解到，大数据“杀熟”的行为违反了《消法》第二十条第三款中经营者需要“明码标价”的义务，对此应当出台相关的司法解释明确“明码标价”的适用情形，将商家对老客户与新客户作出不同的标价的“杀熟”行为列为“明码标价”的适用情形。一旦通过司法解释将该种情形确认下来，对于一些由于商品具有不可退换性，七天无理由退货的权利无法行使的情形的问题就可以得以解决。基于司法解释的前提下，对于商家利用大数据“杀熟”的方式售出了不可退换性的商品，其行为即可认定为违反《消法》第二十条第三款，进而消费者可以向经营者要求其赔偿。

（三）扩大《网络安全法》中对于个人信息的理解

对于《网络安全法》中第四十二条谈到网络运营者不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息；未经被收集者同意，不得向他人提供个人信息。但是，经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。其中的个人信息界定过于狭隘，应当对于一些只处理了姓名，省份证等的相关信息也禁止收集。在信息大量共享的今天，只要知道生日、邮政、性别或3个与个人相关的少量基本信息，就可以在短时间内通过大数据识别到个人，所以对于信息处理情况较弱的，去识别化较差的信息，并且未经用户同意的情况下，利用该信息进行大数据“杀熟”行为的，网络监管部门应当认定该信息仍然属于《网络安全法》中的个人信息，其行为违法《网络安全法》第二十二条与第四十二条规定。

（四）完善《电子商务法》的相关规定

通过2019年北京市消协关于调查中提及到，当下大数据“杀熟”的概念具有主观性和模糊性，形式具有多样性和隐蔽性，消费者越来越难发现大数据“杀熟”问题。《电子商务法》出台后，许多商户虽然向消费者提供与是否推送个人特征相符的选项，但是这一选项往往通过将选项放置在多级设置选项下或通过是不显眼的小字体让消费者难以发现，所以《电子商务法》在要求商户推送个人特征相符的选项的同时，应当出台相关的司法解释，对于其如何提供其个人特征相符的选项的方式也应当给予相关的说明，要求其明确的告知消费者可以选择此选项。

《电子商务法》第十八条虽然使得需要电子商务经营者提供不针对个人特征的选项，但是同时也允许经营者收集消费者的特征并向其定向推送商品的行为，这样一来即为经营者提供了数据基础，会一定程度上加大“杀熟”的风险，因此在该问题上，应当强调经营者不得违反与个人信息保护有关的法律与行政法规的规定，加大侵犯个人信息的处罚力度，从源头处遏制大数据“杀熟”行为。

参考文献:

[1]丁庭威.论大数据“杀熟”行为的法律规制[J].河南财政税务高等专科学校学报,2018(6):49-52.

[2]张云云.大数据“杀熟”行为的法律规制研究[J].智库时代,2018(49):106-109.

[3]刘超凡.大数据“杀熟”现象下公民隐私权保护研究[J].新闻研究导刊,2018(23): 6,77.

[4]How companies use personal data to charge different people different prices for the same product[EB/OL].(2020-2-28). https://www.cbc.ca/news/business/marketplace-online-prices-profiles-1.4414240

[5]三问互联网价格歧视：现状如何？有何问题？未来何在？[EB/OL].(2020-2-28). http://www.woshipm.com/operate/1009346.html.

[6]北京阳光消费大数据研究院开展大数据“杀熟”问题调查[EB/OL].(2020-2-28)http://sun-c.cn/case/117.html.

[7]胥雅楠,王倩倩,董润,等.“大数据杀熟”的现状、问题与对策分析[J].改革与开放,2019(01):15-20.

[8]李飞翔.“大数据杀熟”背后的伦理审思、治理与启示[J].东北大学学报(社会科学版),2020,22(01):7-15.