刘倩 中海油能源发展股份有限公司配餐服务分公司

摘要：本文将通过对服务行业业务外包概念、价值及与劳务派遣、转包、分包的区别进行分析，探讨服务行业业务外包法律风险控制的要点及控制措施。

关键词：服务行业、业务外包、劳务派遣、转包、分包

一、引言

国家人力资源和社会保障部于2014年1月颁布的《劳务派遣暂行规定》，要求用工单位的被派遣劳动者数量在2016年2月29日之前降至其用工总量的10%。服务行业的用工单位广泛采用业务外包方式降低劳务派遣用工数量，但因对业务外包的理解和运用不当，极易与员工发生劳动争议。自2014年1月1日至2017年9月中旬，全国此类争议案件将近1080起。此外，在实际业务中，不少服务需求方（即客户方）又将业务外包与转包、分包相混淆，使服务企业不得不花费大量时间进行解释说明，有的甚至因此失去了合作机会。因此，正确认识服务行业业务外包、建立控制服务行业业务外包法律风险的有效措施，对于服务业企业来说至关重要。

二、服务行业业务外包的概念及价值

（一）服务行业业务外包的概念

    服务行业的业务外包是指企业为了将有限资源专注于其核心竞争力，将业务中某部分非核心工作切分出来，以合同形式委托给外部专业服务商，利用外部专业服务商的知识和劳动力，来完成由企业内部完成的工作，从而达到降低成本、提高效率、提升企业对市场环境迅速应变能力并优化企业核心竞争力的一种商业模式。

   （二）服务行业业务外包的价值

对于国家和社会而言，在服务行业推行业务外包商业模式，一方面可以加强行业专业化，改变以往“博而不专、大而不精”的模式，让专业的人来做专业的事，对重塑中华民族的匠人精神将会起到极大的推动作用；另一方面可以有效缓解社会就业压力，业务外包有利于对服务行业分工进行专业化细分，从而降低各细分项的入门成本，为更多的人提供就业或自主创业的机会。

对于服务行业企业来说，采用业务外包服务模式可以将企业的资源尽可能多的投入到其核心领域，实现资源有效配置、合理利用，获取竞争优势，提升对市场环境变化的应变能力。诚然，企业在与外包服务提供方合作的过程中存在被模仿的风险，除了要求企业加强知识产权保护外，更迫使企业进一步加强研究开发投入、不断推陈出新、逐步优化和提升其核心竞争力。这种良性竞争，对于整个行业服务水平、技术能力的提高也将起到积极有效的推进作用。

三、服务行业业务外包与劳务派遣的区别

（一）合同性质与适用法律不同

劳务派遣合同是由用人单位与劳务派遣单位签订的，约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违约责任等内容的合同。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同。用人单位虽然与被派遣劳动者没有直接签订劳动合同，但劳务派遣属于我国企业用工的补充形式，适用《劳动合同法》。服务行业业务外包合同是外包服务提供方按照企业的服务要求完成工作，交付工作成果，企业向外包服务提供方支付服务费用的合同，从形式上类似承揽合同，从内容上则根据服务内容的不同将会对应到不同的有名合同或无名合同，适用《合同法》。

（二）对合同对方的资质要求不同

按照《劳动合同法》及《劳务派遣行政许可实施办法》的规定，经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请行政许可，经批准，领取《劳务派遣经营许可证》后方可开展劳务派遣业务。服务行业业务外包，根据服务内容的不同而有所区别，除国家法律法规明确资质要求的之外，其它的服务行业对外包服务提供方无资质要求。

（三）管理模式不同

     在劳务派遣过程中，用人单位直接对派遣人员进行管理，为派遣人员提供相应的劳动条件和劳动保护，对派遣人员进行工作岗位所必需的培训，对派遣人员的劳动过程进行管理。在服务行业业务外包过程中，企业直接面对的是外包服务提供方，向其提出工作要求、质量标准，并对其完成的阶段性成果、最终成果进行考核。    

   （四）费用结算模式不同

劳务派遣按照派遣人员人数进行计费，用人单位向劳务派遣单位支付劳动报酬、社会保险费、加班费、绩效奖金、福利待遇等与派遣人员工作相关的费用及劳务派遣单位的管理费用。服务行业业务外包按照服务成果计费，企业向外包服务提供方支付服务费，如：餐饮服务按照就餐人数计费、保洁服务按照保洁面积计费等。外包服务提供方人员的工作费用可以作为其向企业投标报价时测算费用的组成部分，但不可以作为双方合同计费的标准。

四、服务行业业务外包与转包、分包的区别

国家对于转包与分包的界定最早出现在建设部1992年颁发的《工程总承包企业资质管理暂行规定》，此后，在《建筑法》、《合同法》分则第十六章建设工程合同、《建设工程质量管理条例》等法律法规中不断加以补充完善。由此可以看出，转包、分包的概念最早产生于建筑工程行业且主要适用于建筑工程行业。那么，这两个概念是否同样适用于制造业、服务业？或者说制造业、服务业的业务外包是否就等同于这两个概念呢？举例来说，苹果手机的芯片、晶元、屏幕及其它零部件均非苹果公司自行生产，而是由不同的生产厂家生产组装，那么是否就意味着苹果公司未经顾客许可将工作肢解后分包给了这些生产厂家？顾客有权利据此要求苹果公司承担违约责任呢？

回答以上问题，无论是否按照行业进行区分，最基本的是要从分析转包、分包与业务外包的核心特点入手厘清三者间的区别。转包、分包从根本上来说是承包商将其承包的项目全部或肢解成部分后转给第三方来完成，在上述全部或肢解后的部分工作中承包商本身是缺位的，实际向发包方履行义务的是第三方。承包商转包、分包的行为导致工作成果无法满足发包方要求，对发包方利益造成了损害。而在业务外包中，企业在其承揽的项目中承担了处于核心地位的工作，并对外包服务提供方的服务过程进行了有效地监督和控制，从而确保了项目整体工作在质量、安全、效率等方面满足客户方的要求。

举例来说，苹果手机的核心系统及产品设计理念均出自苹果公司，这是苹果公司区别于其它同类公司的核心能力和市场竞争优势。同时，苹果公司也以此为标准对为其提供芯片、晶元、屏幕及其它零部件的生产商提出技术要求并对其产品进行监督、检验，以确保作为整体的苹果手机满足苹果公司对于客户方的承诺。那么苹果公司的这种商业模式与建筑工程行业中所说的转包、分包并不相同。服务行业业务外包也是同样的例子，如：物业服务公司在承揽的物业服务项目中根据客户方需求设计了整体物业服务管理流程、建立了整体服务响应机制并安排本方人员对整个项目运行进行控制和管理。保洁外包服务提供方按照该物业服务公司制定的流程要求进行保洁服务，并由该物业服务公司对其工作的质量、安全等方面进行监督、控制。那么在这个项目中物业服务公司进行业务外包的保洁服务同样与建筑工程行业中所说的转包、分包具有本质区别，也不应被一概而论。

五、服务行业业务外包法律风险控制措施

（一）明确企业自身定位，打造核心竞争力

作为对自身发展有着明确认识和战略规划的服务业企业，应清楚地认识到采用业务外包商业模式的目的是为了合理高效地利用有限资源，充分发挥及提升自身核心竞争力。面对一个一揽子服务项目，企业作为承揽方应首先明确自身在这个项目中的定位及梳理项目中具体的业务单元，对于体现企业核心竞争力、对企业信誉及形象有直接影响的业务应由企业独立完成，不适合进行业务外包。对于非核心的业务可以采用业务外包方式，但企业应针对这类业务建立科学、客观的考核机制和评价标准，定期对外包服务提供方的组织管理、服务质量、工作效率、安全管理等方面进行考核监督。从而确保整体服务满足客户方要求。

（二）加强对外包服务提供方的资质审核

服务行业包罗万象，国家法律法规对于不同的具体服务行业也有不同的经营许可要求、行业资质要求，如：《食品安全法》规定从事餐饮配送服务的公司应依法取得《食品经营许可证》、《保安服务管理条例》规定从事保安服务的公司应依法取得《保安服务许可证》等等。企业在选择外包服务提供方前，应首先明确外包服务的需求范围，然后通过查询法律法规或向行政主管部门咨询等方式了解该需求涉及到的服务是否有经营许可、行业资质等方面的要求，最后按照法律法规要求对拟选择的外包服务提供方进行资质审核。确保选定的外包服务方在合法合规的前提下满足企业在商务、技术、价格等方面的综合要求。

（三）加强对业务外包服务合同执行过程的管理

《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。在以往的案例中曾经出现由于企业方人员在外包服务提供方现场人员的休假单上签字，导致企业被认定为“假外包、真派遣”。采用业务外包商业模式的服务企业应对这样的案例给予高度重视，除了在起草业务外包服务合同时应按照充分体现业务外包服务特点、避免与劳务派遣混淆外，还应在合同签订完毕后对本方负责执行合同的人员做好合同交底及合同内容宣贯，要求他们严守“管事不管人”的原则，严格按照已签订的外包服务合同内容执行，从根本上避免形成事实劳务派遣的可能。例如：在外包服务合同中明确外包服务提供方的现场代表及其职责，在合同执行过程中企业方对于外包服务提供方的现场要求应按照双方合同中的约定发出给外包服务提供方的现场代表，由该现场代表对其下属工作人员进行直接约束和管理，企业方不直接面对外包服务提供方的现场服务人员。

六、结语

服务行业业务外包作为一种优化提升企业核心竞争力的商业模式，正在逐渐被更多的服务企业选择适用。虽然目前暂无统一的管理要求和标准，但服务企业在实施过程中应做好法律风险识别，并建立合理有效的管控措施，为经营发展保驾护航。此外，服务需求方及外包服务提供方也应充分认识、理解服务行业业务外包的核心特点，与服务企业一道共同营造健康发展的市场环境。

参考文献：

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[2]刘莉,徐小平,王文利.服务外包企业管理概论[M].化学工业出版社,2014

[3]冯巧根.论业务外包中的风险防范[J].中国流通经济,2002（6）

[4]徐新莉,刘倩.浅析服务行业服务外包管理[J].经营管理者,2017（1）