黄时良   南昌大学法学院

摘要：假冒商标罪犯罪构成要件之一就是“同一种”商品的判定，确定判定原则、提出判定方法，对于商标保护意义重大。

关键词：同一种商品；尼斯协定；专家独立评审

同一种商品的判定前提在于有不同种商品的分类，国际上目前通用的商品分类表——《类似商品和服务区分表》（第十版）是按照尼斯协定商标评审专家委员会进行区分编制的，我国于1994年加入尼斯协定成为其会员国，也采取尼斯协定下商品分类区分表。

一、按照《类似商品和服务区分表》进行区分

《类似商品和服务区分表》（下文称《区分表》）最新版——第十版下共包括45类（下文称一级项目），其中包含商品34类，服务项目11类，各类下有不同组别（下文称二级项目），不同组别下有各具体不同编号商品或服务（下文称三级项目），共计一万多项具体商品和服务分类。尼斯协定下《类似商品和服务区分表》的结构主要表现为五个部分：类别划分；类别注释；类别下项目划分；项目的具体列举；项目关系之间的说明。其中类别注释和项目关系下的说明是对不同类别和组别项下有相关关系的项目之间关系的说明。

尼斯协定这些类别和项目划分的依据在哪里？回答这个问题之前需要了解尼斯协定分类表的表现形式。其顺序之间的排列方式与各类别项下具体项目包含范围的制定标准是尼斯联盟专家委员会参照商品的基本属性如化学属性、物理属性和商品的基本用途执行分类的。

按照尼斯协定，在商品分类下有一万多个具体的小项，以第二十五类，编号2501项下的衣物分类有多达八十多项具体分类为例，我们进行简单分析即可发现其中有些项目具有关联关系，甚至于生活经验认为存在包含与被包含关系（如编号为250042的衬衫和编号250044的短袖衬衫），虽然关于具体项下分类有类似商品注释说明，但终究不能有效解决上述问题。

实践中常有下列情况发生：在商标注册过程中面对《区分表》项下有如此之多的具体种类商品，采取防御商标的方式，即“同一商标所有人将自己的商标同时注册在其他非同种或者非类似的商品上”；司法实践中，认定假冒商标罪面对如何将被假冒商品按照商标注册用《区分表》进行归类的尴尬局面。

第一种采取防御商标的方式能在一定程度上扩大自身商标使用的商品范围，对于同种商品的认定而言是从同种商品认定的范围角度进行扩大，从根本上说不是对同种商品的认定问题。其内在的逻辑是当注册商标的注册商品范围覆盖面只要覆盖的足够广，就能让相同商标的使用商品落入到注册商品的范围，从而认定假冒商标罪。这种方法存在两种问题：首先是采取防御商标方式所需要的时间成本、金钱成本的巨大，同时存在不必要的商标在不同商品之间的浪费注册问题，其最后的结果是有能力的大公司和知名商标注册范围的不合理扩张成本；其次，防御商标不能解决同种商品认定的内在逻辑问题，作为一种覆盖式方法因其手段性必然会导致缺陷的存在，使得同种商品的认定不是保真的逻辑推理，而是归纳的结论概括。

第二种司法实践中存在的被假冒的商品在《区分表》中位置还原的问题，商标注册专用人所使用注册商标的商品一般情况而言是注册商品时的《区分表》某具体项或某些具体项商品范围，但当出现假冒商标的商品时如何在区分表中找到这些商品的位置呢？这是一个现实问题。一般人认为衣服、鞋子这般商品很好区分，但现实情况是《区分表》下各类别各具体项下的商品不是按照生活经验进行区分的，其有自己的内在逻辑。因此，在判断假冒商品罪中同种商品存在两个逻辑的对立，一个是按社会经验的划分商品分类，一个是按照《区分表》的一万多项具体划分列举。这两个逻辑对立的简要举例就如衬衫不同于短袖衬衫，啤酒不在于酒精类饮料之类中一般。《区分表》中多项目列举，这样存在的一个问题就是文字概念的固有抽象性，如短衬衫，究竟何种程度叫短呢？五分、七分、九分衬衫属于短衬衫一列吗？因此，《区分表》的注册商品划分与社会生活经验存在一定出入，如何解决这个出入问题形成一种固有的逻辑判断标准是为关键。

二、同一种商品判断的逻辑

对于同一种商品判断所需的标准或者说逻辑，主要有三种，一是按《区分表》的列举项目进行划分；二是按照社会观念进行划分；三是一种新的划分方式，大多数人认为的以《区分表》为基础结合社会观念的划分。

第一种单纯的按照《区分表》的列举项目进行划分的好处主要在于有现成的商品区分分类，只要能够将生活中的商品还原进《区分表》所列举的类别项目，就可以快速而简便的区分。但单纯按照《区分表》进行区分的弊端主要有两个——还原的难度、与社会观念的脱节。首先从还原的难度角度来说，存在两个障碍一个是文字概念的固有抽象性，在列举的一万多项具体三级项目中，出现的是一个个名词，换句话说是一个个符号，这些符号需要社会经验进行一一对应，但在对应过程中存在着一对多，多对一的可能性，如何处理这些情况做到准确的还原难度很大；另一个是需要处理还原的标准问题，因为《区分表》是没有提供商品概念的具体定义的，最后只能引申操作者个人对于该商品的一般定义。也正因为如此，由于司法人员受其学识等因素影响对于《区分表》中商品的理解可能存在与社会一般观念脱节的情况。

第二种按照社会观念进行划分。需求决定供给，从传统意义上来说商品与服务的种类是根据人类生活需求而产生，换而言之，先产生人们对于某些需求的社会概念和定义才有商品与服务产生。因此从这一角度来说，从社会观念去进行不同种商品的区分具有可行性，因为按照需求决定供给的观点所有商品的产生都有其最初含义，都是特定需求的产物，这也是从社会观念——商品的用途、价值的角度出发可以区分各商品的缘故。

然而现今社会发展，已经不是需求决定供给的发展模式，而是供给引导人们需求的发展模式。从这一模式来说，社会观念对于某类商品或服务的定义存在空白状态或相应的滞后性，对于这些非传统商品的区分定义根源于生产厂商，如果依照这样的“社会观念”进行商品区分无异于把判断交给了生产厂商。这是从现今商品产生模式角度对社会观念下不同种商品区分的可能性分析。除此之外，存在一个社会观念的固有弊端，社会观念是谁的观念？存在着概念的客观性与实际操作的主观性矛盾。但归根到真正的司法操作，总是落实到具体个体对于商品的同种或不同种判断，那么就有可能产生个体判定与社会公众的认定偏差，这是对社会观念的背离吗？

第三种可能，以《区分表》为基础，结合社会观念进行划分。这是所谓的折中之道，如果只是单纯的将《区分表》与社会观念结合进行同种商品的判定，导致的结果将是《区分表》的僵化抽象与社会观念的难以统一适用等弊端的重合放大。笔者认为如何做到真正的制度设计有如下方法：一是引入专家独立评审，对于《区分表》中的分类区别是尼斯联盟专家委员会参考商品性质进行的划分，区分有其技术性，只有组建专家联盟出具专家意见才能利用好《区分表》中对于不同商品的区分，同时对于先社会观念产生出的商品也能进行分析界定；二是强调社会观念法律化，法律工作者作为社会成员的一部分因其学识、经历对于一般商品的界定、认识理论上是高于一般人的，如此就可将社会观念对于商品的定义判定个体化，具体化。

三、同一种商品判定的总结

总结而言，对于商品同种或不同种的判定关键在于对各个不同种商品之间进行分类的内在逻辑的理清。但单纯以《区分表》商品分类体系进行划分存在的问题也显而易见，一万多项中有很多商品在现实生活中是互补品、替代品甚至是包含与被包含关系，从社会观念角度而言，体系之间各并列的独立商品项目区分并不科学。而且从现实发生的商标犯罪来说如何将涉案商品正确的归入《区分表》具体项目之中也是难题。

因此，如何借用《区分表》这一庞大的逻辑分类体系，使社会民众能够了解商标犯罪裁判中同种商品的判定逻辑是构建新同种商品区分的关键，或许可如上文笔者设计的粗糙制度——专家独立评审与社会观念法律化，进行同一种商品判定。

参考文献：

[1]黄文辉.尼斯分类及其第八版简介[J].工商行政管理，2003（6）

[2]姜珊.商品类似的判定不应完全依赖区分表[J].中华商标，2012（12）