孙恩捷 绍兴文理学院法学院

摘要:公司对外担保，是指公司以其名义或财产在债务人不能清偿债务时替债务人清偿的行为，从而保障他人债权之实现。公司对外担保极大地体现了公司的权利能力，成为对外融资的重要手段，但收益与风险并存，对其自身、股东以及担保债权人来说是利益攸关的。本文旨在分析公司对外担保之不同情形下效力，并提出建议完善之，以期能对我国的司法实践有些许助益。

关键词:公司；对外担保；效力；制度完善

一、违反担保情形及效力分析

如果公司对外担保之时相应机关遵循公司章程作出具体规定，作为公司对外担保的最理想状态，那么担保合同当然有效。

（一）公司章程规定缺位的情形

《公司法》第16条表明，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。但当对外担保的决议机关未被具体规定时，决议主体究竟是何，则争议颇多。

有观点认为，在这一情况下，仍应由股东(大)会做出决议。因为我国 “股东会中心主义”之框架下更为重要的事项往往是由股东(大) 会决策，而公司对外担保很大程度上会影响公司、股东的利益，属于重要事项。

但也有部分学者认为，对于符合公司“营利性”要求的担保条款，董事会可以决定；若非如此，作出决议的机关则理应是公司股东大会。

《公司法》2005年修订后，公司对外担保的决策机关可为股东会亦可为董事会，逐渐认可和扩大了公司章程的自治性，显示着公司对外担保方面“股东会中心主义”的松动，董事会权限也获得了更大的认可。事实上，董事会的积极性被“股东会中心主义”治理模式严重挫败，自主创新越来越难实现。因此，在公司章程记载缺位时应具体问题具体分析，适当放宽董事会的对外担保权限，其决策机关不能一概地认为只能是股东（大）会。

董事会是对外代表公司、对内掌管公司事务的经营决策机构，更具营利性。营利性的原则要求担保活动在公司的经营范围之内，或者被担保人和本公司之间具有紧密关联的业务往来关系，存在经济利益。只有公司能举证证明债权人具有知晓担保超出公司经营范围，亦知晓公司与债务人不存在紧密关联的业务利益的恶意，担保合同才无效。在公司章程缺位而又未以股东会决议或董事会决议的任何形式作出决策时，对外担保合同效力待定，再根据对外担保事项是否符合“营利性”，按以上规则，经过股东会或董事会追认后，担保合同有效。

（二）决策机关担保违反公司章程实体规定

1.章程禁止公司对外担保

《公司法》赋予了公司对外担保的能力，权利的行使或放弃由公司自行决定，故并不存在违背公司法强行性规定一说。公司既然通过章程规定禁止对外作出担保，便可视为对该权利的放弃，担保合同当然无效。然因债权人对公司章程具有形式审查义务，若债权人未履行该义务，也只需应承担因自身过错导致合同无效的后果。

2.对外担保决议数额违反章程规定

根据《公司法》第16条，毋庸置疑，公司有权进行对外担保。故将超出章程规定限额订立的担保合同视为整体无效，则有违《公司法》允许公司对外担保的精神。其次，《合同法》第56条表明，合同部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。暂且不论超出公司章程规定限额的部分有效与否，而未超出限额部分符合公司章程和《公司法》的规定，不具备无效的原因，在公司章程限额内的担保理所应当仍然有效。 

那么担保合同中超出章程规定限额部分的有效性该如何呢？

学者兰少一认为在这种情况下担保合同的效力视决议机关而定，股东会决议与董事会决议产生不同的效果，因为公司章程被《公司法》赋予了对对外担保事项的数额限制权。如果董事会超越职权，从而使担保决议数额超出规定，担保合同在限额内的部分仍应当认定为有效，在此之外，应视第三人的主观状态而效力待定。公司决议内容违反公司章程规定时，股东可提起撤销之诉，追究参与决议的董事对公司的赔偿责任；反之，应当保护善意第三人；但若第三人明知董事会超越职权或具有重大过失而不知，那么担保合同是无效合同；如果第三人非因重大过失不知董事会超越职权，则担保合同有效，公司应承担担保责任。但若决议以有效的股东会决议之形式作出，即使决议数额超过了公司章程的明文规定，该有效股东会决议可视为对公司章程的变更，超出部分的合同应认定为有效。

笔者赞同前半部分观点，但对于后半部分“有效股东会决议可以视为对公司章程的变更”的观点则不敢苟同。《公司法》第103条为强制性规定，明确规定了公司章程修改必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，而上述公司对外担保的决议则并未表明是“出席会议股东所持有的表决权经过半数通过”还是“三分之二以上通过”，若同为三分之二的情形下是否视为对公司章程的修改仍有待商榷，更不用说当对于公司对外担保的决议之通过仅为过半数的情况了。

笔者认为，担保决议数额超出公司章程规定，限额之内担保合同是有效的，限额外之部分应视第三人的主观状态而效力待定。如果担保权人明知或应知公司章程对具体数额的的规定，则超越权限范围为无效；但如果公司章程规定并不为担保权人所知，则一律认定合同无效有失妥当。此时，若公司章程未曾对外界公开，担保权人无从得到担保人的披露，也不存在可推定担保权人知道公司规定的情形，例如，其与公司股东、高管之间不存在特殊关联等，即可证明担保权人为善意，构成表见代理，此时的担保行为应为有效，从而充分保护担保权人的信赖利益。

（三）违反程序规定对外担保——作出担保决议之机关不适格

1.股东（大）会为公司章程规定的决策机关时，实际却由董事会作出决策

此时，应当对善意第三人予以保护，视第三人的主观状态，合同效力待定。首先，如果第三人明知或因重大过失不知董事会超越职权的，则担保合同无效；如果第三人有理由相信董事会在对外担保事项上有决定权，且第三人并不是因重大过失而不知董事会超越职权，则担保合同有效，公司应承担担保责任。

2. 董事会为公司章程规定的决策机关时，实际却由股东（大）会作出决策

当董事会为章程规定的决策机关时，股东（大）会作出的决议是否有效存在很多争议。目前，主流观点和实践领域都一致认为股东（大）会作为公司最高权力机关享有修改章程之权力，因其拥有比董事会更高的决策权，也具有更加苛刻的表决程序，其就担保作出决议的行为实际上隐含了变更公司章程的合意，所作出的对外担保决议不影响公司对外担保合同的效力。

实则该观点经不起推敲。首先，对外担保事项上股东会决议表决程序与修改章程之表决程序的通过率上是否一致我们无从得知。其次，《公司法》第103条规定“股东会会议召开必须在会议通知上列明决议事项，未通知事项不能表决”，这样的股份有限公司股东会会议召开程序证明该推定在股份有限公司制度下更是不能成立。是故，每个股东都应该明确自己的具体职责，并恰如其分地实施这些职责。因此，笔者认为该情况下，决议不可能有效。

二、公司对外担保制度之完善

公司对外担保的有权决策机构并不是公司章程的必要记载项，其具有对外担保决策权的权力机构究竟是董事会、股东（大）会，未具体表明，或在实践中产生诸多困惑。故赋予公司自治权以约定担保机构的同时，在司法实践中更应该对公司对外担保做出普遍适用的一般性规定。另外，公司内部机构或管理者如果怠于在债务人出现重大财务危机并可能严重影响公司利益时采取补救措施，将直接导致公司担保责任的承担。因此，公司对外担保过程中的不安抗辩权应当在主合同履行期间得以明确，若公司有确切证据证明担保权人存在丧失或可能丧失主合同债务履行能力之情形时，公司有权要求该主合同债权人中止履行主合同，如果债权人恶意不中止履行主合同，则应当免除公司对在此之后发生的债务的担保责任。此外，应有相应的问责机制对责任机构或责任人怠于采取措施进行补救的行为进行惩罚，从而避免再次出现此类现象。

参考文献:

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