何华莎 莫启群 徐铭 沈聪 西南政法大学

本文是西南政法大学大学生创新创业训练计划活动资助项目。

摘要：  商业储值卡以其便利优惠、锁定顾客、加快资金周转等固有优势得以广泛应用，然而，法律风险也随之产生，如发卡主体市场准入欠规范、商品或服务质量难以保证、不合理格式条款等。现行规定效力层级低以及监督体系不完善，更不利于保障持卡人合法权益。美国、日本、我国台湾地区等均明确规定了商业储值卡的监管机构、发行主体、保证金制度等内容。未来我国宜在借鉴域外规制的基础上，出台效力层级更高的法律规范，对规范发卡主体市场准入、强制订立书面合同、客户备付金保险制度等方面加以明确规定，完善监督体系，防范商业储值卡所产生的法律风险。

关键词：商业储值卡；发卡主体；法律风险；持卡人合法权益

商业储值卡在国内的发展目前呈现出以多用途卡为主导的趋势。首先应当明确，货币是任何一种被普遍接受为交换媒介、价值储藏和计算单位的物品，商业储值卡不是货币。20世纪80年代,我国开始实行对外开放。随着市场的逐步开放，商业储值卡逐步在我国市场占据重要地位。由于法律规制与政府监管的缺乏，面额无限制、腐败、破坏税收制度、助长洗钱之风等问题也开始出现但在市场繁荣的背后，却时常发生发卡机构卷款潜逃、服务质量下降、霸王条款等问题。尽管我国于2010年和2012年分别出台了《非金融机构支付服务管理办法》和《单用途商业预付卡管理办法》等相关规范，但是实践中仍然存在一些法律风险。因此，本文将对商业储值卡所存在的风险进行梳理和分析，探求完善商业储值卡监管的法律对策。

一、    商业储值卡在我国使用的现状

我国商业储值卡市场近几年发展迅速。商务部2011年对部分地区300多家商业企业调研的数据显示，我国商业储值卡销售规模达14203.33亿元（不含校园卡、游戏点卡、加油卡和通讯充值卡），而储值卡消费规模为10399.58亿元。调查结果显示：零售商场、零售超市的发卡规模占市场发行总规模的90%以上，稳居主导地位；餐饮及其他服务机构发行规模较小，发行面额多以1000-5000元居多，5000元以上以美容美发行业发行居多。商业储值卡作为一种重要支付工具，规范其使用对于市场健康发展具有尤为重要的意义。

鉴于以上背景，笔者通过调查问卷的方式，分别得到159份人工问卷和647份网络问卷的数据，以此为基础，对商业储值卡的相关法律风险和问题进行分析。根据问卷调查，初步得出以下结论：

首先，商业储值卡被广泛使用，但是持卡人对储值卡并不是很了解。根据图一和图二数据，商业储值卡在公交、商场购物、手机卡、美容、理发、健身、超市、餐饮、娱乐、电卡、气卡、水卡、校园卡等领域均得到较广泛的使用，可见储值卡已渗入人们生活的方方面面。根据图三的数据，持卡人大多只知道自己有很多商业储值卡，但是商业储值卡意味着什么、有什么风险等，却一片空白。这对于持卡人维护自身合法权益造成了相当大的阻碍。

图一

图二（问题：您拥有哪些商业储值卡？）

图三（问题：您是否了解商业储值卡？）

——引自本项目组“商业储值卡法律风险问题的调查问卷”

其次，实行实名制是商业储值卡未来发展方向。根据图四数据，调查对象大多选择支持实名制。首先，支持者认为，商业储值卡实行实名制有利于遗失后挂失。非实名制储值卡遗失后，不能挂失不能补办，卡中预存的钱存在被拾卡者使用的风险。其次，支持者认为只有实行实名制，才能追踪购卡单位的资金流向，防止“卡腐败”。最后，《单用途商业预付卡管理办法》虽已规定了记名卡和不记名卡，根据数据，有较大一部分持卡人对是否实行实名制表示无所谓，这说明“区分记名卡和不记名卡”的规定并没有实现应有的实施效果。

图四（问题：您是否支持商业储值卡实行实名制？）

——引自本项目组“商业储值卡法律风险问题的调查问卷”

最后，商家卷款潜逃、霸王条款、信息安全是持卡人认为商业储值卡最主要的法律风险。根据图五数据，商家卷款潜逃、霸王条款、信息安全是持卡人认为商业储值卡最主要的法律风险，其次是产品或服务的质量，最后是办卡后降低折扣。大多数受访者表示，卷款潜逃是办卡后最担心面临的问题，也是最常发生的问题。办卡时，基本都要填写电话号码和生日，但是填写后，经常会接到骚扰电话或者垃圾短信，存在严重的信息泄露问题。

图五（问题：您认为商业储值卡可能存在哪些风险？）

——引自本项目组“商业储值卡法律风险问题的调查问卷”

有学者认为，应当将商业预付卡纳入第三方支付业务范畴进行监管。^①第三方支付是一个新兴事物。目前对第三方支付尚没有准确的定义，较为完备和权威的一般描述是：第三方支付是具备一定实力和信誉保障的非金融机构集成银行支付结算系统接口或给予其他服务通道，为交易各方提供货币支付、资金清算、交易监管等支持而形成的支付模式。实践中，首批获得《支付业务许可证》的27家第三方支付企业中，支付宝、银联商务、北京商服通等14家企业有商业预付卡发行和受理业务，但大部分商业预付卡发行和受理业务仅限于线上直接消费及实名支付账户充值。因此，对于商业储值卡与第三方电子支付的问题，目前大多数观点认为，从广义上看，第三方电子支付包括网上支付、移动支付、预付卡支付和银行卡收单等多种类型，而且实践中还在不断发展创新。从狭义来看，第三方电子支付仅指采用网络支付方式的第三方电子支付。

    二、商业储值卡主要法律问题及风险

 在实践中，商业储值卡除了无利息、不能透支等固有弊端以外，还存在着一些其他法律风险。

（一）规范商业储值卡的主要立法问题

现行规定以2010年出台的《非金融机构支付服务管理办法》和2012年出台的《单用途商业预付卡管理办法》为主干——两个规定均为部门规章，并辅之以“2011年5月国务院办公厅转发人民银行、监察部等部门关于规范商业预付卡管理意见的通知以及2012年发布的《关于进一步加强商业预付卡税收管理的通知》”等，这些规章的效力层级均低于法律和行政法规，且这些规章主要出自中国人民银行和商务部，管理者着眼于控制风险，缺乏鼓励创新和增进效益的柔性调整措施。目前对于商业储值卡的规制，主要寄希望于监管机构的执法，但其职权行使缺乏约束机制。程序法缺位或不符合实际，^②也是实务中不容忽视的问题。

（二）商业储值卡的市场准入问题

我国已经初步建立了发卡主体市场准入制度。^③然而，现有发卡主体的市场准入依然存在问题。餐饮、娱乐、健身、美容等用户频繁使用商业储值卡的重要场景中，许多企业都不属于集团发卡企业和品牌发卡企业，更不属于第三方发卡机构而几乎游离于监管之外。现行规定没有区分发行记名卡与不记名卡的条件，而是选择由发卡机构自行选择。^④这便给不记名卡留下了生存的空间，导致无法彻底解决商业储值卡的贿赂问题。

（三）持卡人合法权益保护不足

目前商业储值卡在实践中最大的问题，在于持卡人权益保护不足。如商品和服务质量风险、持卡人自主选择权、签订合同^⑤及提示告知义务等问题。办卡后，商品或服务质量下降^⑥时，持卡人无法改变消费场所，这使其自主选择权严重受到侵害。现代民法与传统民法的区别在于抛弃形式正义理念而追求实质正义、由安定性日趋演变为取向个案判决的社会妥当性等，因此，商业储值卡防范应考虑对于持卡人的实质正义问题。发卡机构在发售储值卡时通常不与持卡人签定正式合同，当双方出现争议时，发卡机构就会拿出自己拟定的格式合同条款，以逃避义务；即使签订了书面合同，往往存在格式条款，且商家不会告知持卡人，损害了持卡人的知情权等合法权益。

（四）监督体系不完善

《单用途商业预付卡管理办法（试行）》第三十九条规定：“发卡企业和售卡企业违反本办法受到行政处罚的，由实施处罚的商务主管部门在指定媒体上公示处罚信息。”公示处罚信息制度是建立商业预付款监督体系的重要标志之一，同时，也标志着监督管理机构和持卡人等监督主体联动监督的开始。然而，我国对于商业储值卡的监督并未形成体系化。缺乏企业信用评级制度、不落实企业备案制度、持卡人缺乏理性选择发卡机构的消费意识等问题的存在，使联动监督机制始终停留在理论层面。

三、    域外法律规制及经验总结

   “基于对国外立法经验的借鉴而快速立法是后发国家法制建设的一个捷径。”目前，我国商业预付卡立法还处于起步阶段，相关立法不全面、不完善，效力层级不够高，域外法上的经验仍值得学习和借鉴。

（一）美国

    美国也存在着商业预付卡。最常见的是礼品卡，这种卡能在销售点情报管理系统（POS）终端使用。在美国，超过95%的人使用过礼品卡。美国没有专门针对商业储值卡的政策法规，而是由多部相关的联邦法律和州法律共同完成，如《联邦存款保险法》《电子资金划拨法》《E规则》《资金划拨法》《无主财产法》等。其规制重点在于金融体系运行安全。存款性质的预付卡，由联邦存款保险公司负责监管；对在金融机构设立账户的预付卡，适用《电子资金划拨法》和《E规则》；对大部分州的非银行业者从事预付卡支付业务的，适用《资金划拨法》；对预付卡内未使用的余额，按照各州的《无主财产法》处理。另外，美国联邦存款保险公司规定，用户的交易资金所产生的利息收入，作为预付资金存款缴纳的保险费。

   （二）日本

    日本将商业储值卡界定为预付式证票。预付式证票规则体制包括：1989年施行的《预付式证票规制法》及其施行令、施行规则和保证金规则。具体包括：申报登记制度、地位继承制度、保证金制度、监督制度和发行协会制度。

   （三）台湾

    台湾将商业储值卡界定为礼券。礼券的规制内容包括：2006年10月19日发布并于2007年4月1日施行了《零售业等商品（服务）礼券定型化契约应记载及不得记载事项》的公告，将零售业和服务业细分为18类不同行业，并明确了对应的9类行政主管部门。其对礼券做出了明确定义，适用范围，发行礼券合同中应记载事项及不能记载的事项，履约保证制度。

（四）小结

根据以上域外规制的经验，可以得出以下三点：

其一，两种监管模式，即“先分类，后针对性监管”模式与“统一规制”模式。对于这两种监管模式，我们不能简单地加以判定孰优孰劣。美国的针对性分类监管和日本、台湾地区的统一监管在其本地，都取得了较为可观的效果。因此，判定监管模式的优劣，不能以模式本身出发，而在于模式与实践是否相符合，该种模式在当地是否有较为完善的相关配套制度。

其二，规则体制内容大致相同。都对储值卡的含义和使用范围、监管机构、发行主体、发行方式、保证金制度和监管内容等做了明确规定。对于以上内容，我国现行规定基本将其囊括在内。

其三，积极合理监管，适当鼓励发展。在商业储值卡发展初期，其作为一种新兴事物，存在问题在所难免。当问题存在时，各国的普遍做法是“鼓励发展、适当监管”，而不是因为其存在问题而遏制其发展，否定其存在的合理性。

    四、商业储值卡风险防范建议

德国法儒耶林在其名著《罗马法之精神》一书中曾谓：“外国法制之继受与国家无关，仅是合乎目的性及需要之问题而已。如果自家所有的，同属完善或更佳，自然不必远求。唯若有人以奎宁皮药草非长于自己庭院而拒绝使用，则愚蠢至极”。因此，我国应当在立足于本国实际法制环境的前提下，适当借鉴外国相关经验，以选择适合自己的模式，切不可照搬。

   （一）出台效力层级更高的法律规范

“法律制度在设计上，必须坚持管理规则和交易规则并举，预防性规则和救济性规则并重”。我国由人民银行监管多用途卡、商务部监管单用途卡的分类监管模式是可取的。未来制定效力层级较高的法律和行政法规，建议既要考虑市场主体间的横向立法，也要重视监管机构对商业储值卡的纵向监管立法，包括监管机构的具体职权及职责；既要考虑国外的商业储值卡先进的相关制度，也要结合我国商业储值卡市场具体实践；既要探讨商业储值卡的实体立法，也要研究商业储值卡的程序立法。

   （二）商业储值卡市场准入规范

实践中，侵害持卡人合法权益的发卡机构往往是小规模发卡企业，达到一定规模的企业本身有较为完善的运行模式，有比较多的监督方式。针对当前储值卡市场良莠不齐的现状，应该加强对储值卡的监管，通过严格的市场准入制度，对市场现存的储值卡进行清理，使风险大、管理欠规范的储值卡退出市场。发卡主体市场准入的重点应在于发卡主体条件的限制，而不在于发卡主体类型的限制。另外，商业储值卡本身也应当建立市场准入制度，这便需要完善以及全面落实购卡实名登记制、非现金购卡制度以及限额发行制度。

   （三）保障持卡人合法权益

保障持卡人合法权益，主要应当从购卡协议和防范资金风险两个方面着手。

其一，要强制签订合同制度及明确合同内容。由人民银行和商务部分别推出统一的多用途卡和单用途卡合同文本，并规定合同应当载明的事项。合同至少一式两份，发卡机构和持卡人各存一份。另外，宜借鉴我国台湾地区的做法，规定购卡协议应当记载与不应当记载的内容，切实保障持卡人自主选择权。譬如，规定“广告仅供参考，限制使用地点、范围、截角无效等不合理之使用限制，免除交付商品或提供服务义务，或另行加收其他费用，未用完之卡内余额不得消费等”。

其二，明确发卡机构“提示告知义务”的特定事项。《单用途商业预付卡管理办法》仅仅是笼统规定了发卡机构的提示告知义务，并未明确对哪些特定事项进行提示告知。笔者认为，该特定事项可以“列举+兜底性条款”的方式加以规定，例如：告知办卡收费标准、合同文本的内容、使用说明等。《单用途商业预付卡管理办法》虽规定了违反提示告知义务的法律后果，但是法律后果过轻，^⑦应当加大处罚力度。

其三，客户备付金保险制度。^⑧人民银行在其发布的《2012年金融稳定报告》中称，我国推出存款保险制度的时机已经基本成熟。同样，在条件具备时，应强制所有商业储值卡发卡机构参加客户备付金强制保险，可规定将客户备付金收益的一定比例拨作强制保险的保费之用，当商业储值卡发卡机构发生破产、支付不能等情况，保险机构依照保险合同的约定进行赔付。《单用途商业预付卡管理办法（试行）》规定：“规模发卡企业、集团发卡企业和品牌发卡企业实行资金存管制度。”^⑨资金存管制度必然会引出“存管资金产生利息”的问题，对于该利息的利用，客户备付金保险制度是一个较优的选择。在实务中，已开始适用单用途商业储值卡履约保证保险制度。^⑩例如，中国平安财产保险股份有限公司便囊括了这一业务，且得到了“公估公司”^⑪和国内外一些知名律所的支持，为该种情况下的持卡人合法权益保护，提供了强大的后盾。

（四）   完善针对发卡企业的监督体系

完善针对发卡企业的监督体系，最重要的环节便是：加大宣传力度，培养广大持卡人理性选择发卡主体的消费意识。一方面，落实发卡企业备案制度。《单用途商业预付卡管理办法（试行）》虽已规定“发卡企业应在开展单用途业务之日起30日内办理备案”，一般情况下，选择备案的发卡企业比较具有安全性。然而，相关的备案企业公示工作有待完善。另一方面，建立备案发卡企业的信用评级制度。信用评级制度的建立有利于发挥“惩罚信息处罚制度”的积极作用。在责任形态方面，除传统的民事责任、行政责任外，对发卡商家侵犯持卡人权益或其他违反法律规定的行为应该采用资格降低、信用减等^⑫、惩罚性赔偿等商事责任形式。

五、    结语

我国《非金融机构支付服务管理办法》和《单用途商业预付卡管理办法》的出台，标志着商业储值卡全面监管时代的来临，但是，二者的施行效果目前还不够清晰；而国外的商业储值卡制度却早已有之。因此，只有在借鉴外国先进经验的基础上，选择适合我国国情的监管模式，在实践的基础上不断完善相关规范及监管体系，才能真正使我国适应商业储值卡时代。

注释：

①2010年6月出台的《非金融机构支付服务管理办法》第2条明确规定商业预付卡的发行和受理是第三方支付机构的一项业务。引自刘迎霜：《商业预付卡的法律规制研究》，《法商研究》，2012年第2期。

②对于单用途商业储值卡，目前只出台了中国人民共和国商务部令2012年第6号《商务行政处罚程序规定》，关于诉讼程序的规定，基本处于空白状态。另外，我国电子商务领域已有一些非诉讼争议解决机制的萌芽，但还游离于法律的规范之外。

③现行规定以集团发卡企业、品牌发卡企业、规模发卡企业和第三方发卡机构四大类发卡主体的市场准入为规制重点，并且将单用途卡行业分为零售业、住宿和餐饮业、居民服务业三大类。

④根据现行规定，单张记名卡限额不得超过5000元，单张不记名卡限额不得超过1000元。

对于发卡机构，5000元与1000元实际没有太大区别，其往往会追求发卡量，而不是单张数额。

⑤根据现行规定，仅仅在持卡人要求签订购卡协议的情况下，发卡机构应当“应购卡人要求签订购卡协议”。

⑥实践中，商品或服务质量下降主要有降低折扣、限制最低消费额、规定某些商品不参与折扣等表现形式。

⑦仅仅规定了“逾期改正，逾期不改正的，最高处3万以下”。并且，在处罚力度过轻的情况下，往往还存在执法缺位的情况。

⑧客户备付金保险制度是借鉴存款保险制度的一种金融保障安排。存款保险是各存款机构缴纳保险费，建立存款保险准备金，当成员机构发生经营危机或面临破产倒闭时，存款保险机构向存款人支付部分或全部存款，从而保护存款人利益，维护银行信用，稳定金融秩序的机制。

⑨规模发卡企业存管资金比例不低于上一季度预收资金余额的20%，集团发卡企业存管资金比例不低于上一季度预收资金余额的30%，品牌发卡企业存管资金比例不低于上一季度预收资金余额的40%。引自吴国梁：《单用途商业预付卡管理手册》，上海：上海交通大学出版社2013年5月第1版，第56页。

⑩单用途商业预付卡履约保证保险制度是指投保人（发卡人）根据被保险人（持卡人）的要求，请求保险人（保险公司）担保由于其企业破产、营业执照吊销、违反商务部《单用途商业预付卡管理办法》的规定,且被备案机关处以最高限额罚款的行政处罚，致使持卡人无法使用卡内金额而利益受损的风险。

⑪当发生重大事故（估损金额超过人民币100万元）或对于赔案处理有争议或出于查勘时效要求时，保险人同意聘请由被保险人与保险人共同商定的国内获得保险公估营业许可的公估公司进行损失理算，聘请公估人说发生的费用由保险人承担。引自吴国梁：《单用途商业预付卡管理手册》，上海：上海交通大学出版社2013年5月第1版，第137页。

⑫《单用途商业预付卡管理办法（试行）》规定：“发卡企业和售卡企业违反本法办法受到行政处罚的，由实施处罚的商务主管部门在指定媒体上公示处罚信息”。但很少有持卡人会到“单用途商业预付卡业务信息系统”去查询处罚消息，甚至根本不知道该网站的存在。

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