蔡晓青 汉口学院文法学院

摘要：立法管辖权能够充分展现国家管辖权的静态属性，司法管辖权则主要体现的是动态属性。在涉外民商事的诉讼案件中解决管辖权冲突时，不仅要坚持立法管辖的刚性，还要实现司法管辖的柔性处理。在对于涉外民商事诉讼的立法管辖权方面，我国通过进一步增加法院的范围实现“长臂管辖权”目的；而对于司法管辖则给法官预留灵活处置、自由裁量的余地和空间，确保诉讼的公平和正义。

关键词：涉外民商事诉讼；立法管辖; 司法管辖

管辖权制度在国际司法中占据重要的地位，尤其是在涉外民商事案件的处理过程中，管辖权制度是法院审理、判决的依据和条件。在涉外民商事诉讼案件中管辖权的获取便意味着法院将案件审理的主动权握在手里，从而借助有利的法律条例进行判决。有效且合法的掌控管辖权是涉外案件判决结果得以外国认可的关键，也是顺利执行的有力保障。如今，国际尚未制定统一的涉外民商事案件的管辖权公约，因此该类案件管辖权的相关规则以及执行原则都是依照各个国家自己的司法和立法活动。随着经济全球化的发展，国际间的商业合作越来越频繁和密切，相应的涉外案件也越来越多，与此同时管辖权的问题也逐渐变得复杂和多元化。司法管辖和立法管辖权限的合理划分对于解决涉外民商事案件有非常大的帮助。

一、涉外民商事诉讼立法管辖权和司法管辖权的含义

1、国家立法管辖权与司法管辖权的分类理论

    管辖权是国家主权最为核心的内容之一，是该国家对公民、领土等行使主权的表现，因此它是国家自建立以来固有的权力。立法管辖权即表示该国家制定的法律其空间效力的实际范围；而司法管辖权（审判权）则主要值司法机构（如法院）通过对诉讼的聆听、观察、审视以及最终的审判的所有权力。上个世纪西欧国家把国家的管辖权分成两大类，即立法管辖权力和司法管辖权力。前者主要是国家制定、建立和完善法律的权力职能；后者是国家在使用其制定的法律法规时所适用的权利职能。进入新世纪以来，立法、司法管辖权有了更为明确的界限，主要的划分依据是二者的形式以及实施的具体内容等，划分的依据有两点：首先其本质虽均归属于国家管辖权，但是立法管辖权是静态内容，而司法管辖权则是动态形式。所谓静态内容即该权限对应的对象、空间等范围；相应的在范围确定之后怎样实施、实施过程中具备那些权能等这种动态形式则均为司法管辖权范畴。其次，立法管辖权是应然特性，而司法管辖权则为实然特性。前者的应然属性表现在法律的空间效力范围，现实有地域性限制继而在该地域内的部分人员的行为存在约束力作用；后者的实然属性则表现在司法机关面对违法犯纪的行为时能不能给予追究、是否有追究的意愿以及追究其责任时所采取的方式等。

2、涉外民商事诉讼的立法管辖和司法管辖

    涉外民商事案件的复杂之处主要体现在各个国家的法律效力存在很大差异，因此针对该类诉讼案件法院确定管辖权的条件有以下几点：首先，涉外案件肯定牵扯其中一国的管辖权的立法规定，因此国家必须制订了涉外民商事诉讼安全管辖权的具体规定，这是行使管辖权的必要条件之一; 其次涉及一国的司法，法院在应对涉外民商事案件的审理、判决时行使管辖权的问题。立法管辖权是基础，因此其具体的规章主要是针对该类案件统一的一般规定，其能够对所有涉外民商事诉讼进行管辖；而司法权则具有针对性和指向性，其是依据某一个案件的决定。立法管辖权是一般的规定，司法管辖权是针对具体案件的决定，仅对受理的诉讼案件进行受理和裁决。

二、涉外民商事诉讼立法管辖与司法管辖的功能

1、国家权力与诉讼正义的代表

涉外民商事诉讼的管辖权是国家权力的象征，也是国家主权的一种外在表现形式，同时，它也是我国国家内部事务之一，涉外知识形式的外化。国家主权是一个国家生存和发展的基础，是一个国家的永久性权力。它是一国立法和司法实践的基础。国家可以对其领土以内的人和物和领土外的特定人和物实行管辖这是国家主权原则的集中体现。国家有权对其领土和公民实现有效管辖这是涉民商事诉讼立法的重要表现形式，即属人管辖和属地管辖。国家主权具有独立性的原则，因此，涉外民商事诉讼立法管辖权具有排他和自由的特性，其同事具有域内效力和域外效力。立法管辖权是一个国家保护自身利益的重要武器，任何一个主权国家都不会放弃，如果放弃了立法管辖权，那么司法管辖权就无从谈起。相反，所有的国家都想将自己的立法管辖权尽可能扩大，为自己的主权安全保驾护航，体现国家政府的权力与职能。涉外民商事诉讼立法管辖不仅仅是为了给一定的行为主体提供一定的行为规范，主要是因为其实一种国家权力的体现。

涉外民商事诉讼的司法管辖权是追求诉讼公正的重要表现。司法管辖权主要是涉及到具体的当事人的权利和义务，对当事人之间的关系起一定的调节作用，是衡量双方当事人公平性的天平。司法管辖与强制手段之间有密切的关系，有时强制手段的使用时无可避免的。但是，依据国际法惯例，如果想在本国之外使用强制手段那几乎是不可能的。因此，涉外民商事诉讼的司法管辖权基本仅限于国内，如果涉外民商事诉讼司法管辖权具有域外效力，那么将会不可避免地侵犯他国领土与主权，影响国与国之间的关系。国家在实行司法管辖时不仅要考虑属地管辖的问题，还要考虑国与国之间的利益问题，同时，司法的公正性与便利性也是必不可少的考量因素。

2、体现国家管辖权制度的刚柔相济

任何一项制度都必须体现它的刚性和柔性，必须是刚柔相济的。制度的刚想主要体现在制度的硬性规定。主要表现在制度的制定规范和细则都比较完备，对制度执行中出现的问题已经进行了有效预测。因此，在制度执行的过程中执行主体不必发挥自身的创造性，只要按照制度办事就可以了。而柔性规范与刚性规范恰好相反，肉车型规范只是从原则上和制度上对执行主体以规范和指导，在执行的过程中，执行主体有自由发挥的权力和一定限度的自由裁量权。首先，法律在社会体系中扮演着一个子系统的角色，它本身并不是那么死板的。法律是人制定的，它是人性的一种体现。法律案件每天都在发生，新型案件的数量在不断增多，如果只用现有法律就可以解决所有的法律问题，那只是空想。其次，法律规范强调对事物的规定性和作用性，但是它忽略了事物的转型和过渡以及事物之间的关联性。而现实中的事情并不按照法律规定的路线去发展。总之，在刚性原则的规范下，需要以柔性化态度处理制度，使刚性制度合理地应用在生活中，体现制度与现实的和谐。法律的调解只能让社会变得相对和谐。因此，“刚性司法”和“柔性司法”的和谐应用，体现了司法的开放性、对应性、相融性与和谐性，这是民事案件处理中两效背离的必然之道。

3、管辖权在积极冲突与消极冲突解决中发挥重要作用

 所谓涉外民商事案件管辖权的积极冲突，主要是指与同一涉外民商事案件有直接关联的地区依据本地区涉外民事诉讼管辖权的制度相违背，引起冲突，这种管辖权冲突对案件产生积极作用。所谓涉外民商事案件管辖权的消极冲突，主要是指在涉外民商案件中，同一案件所涉及的国家均放弃对案件的管辖，从而引起消极冲突。通常，在涉外民商事诉讼中，各个国家的法院在同一涉外民商事案件中所行驶的管辖权容易出现交叉或重复现象，这种现象较为常见，它属于涉外民商事案件中的积极冲突。然而，在涉外民商事案件中相关联的国家都放弃对案件的管辖，这种消极冲突缺却很少见。因此，在涉外民商事案件中，管辖权的冲突不管是积极冲突还是消极冲突，都对涉外民事案件的处理造成严重的影响，一方面影响了当事人维护自身的合法权益，另一方面，影响了各个国家的正常民事交往。

若各个国家的法官对涉外民商事案件的管辖权均按照各地区司法管辖权规则实施，放弃对同一案件的管辖权，将会使涉外民商事案件管辖权产生消极冲突。因此，管辖权积极冲突不仅是影响涉外民商事诉讼的立法管辖权的直接原因，而且也是避免管辖权消极冲突的一种有效措施。涉外民商事诉讼的司法管辖权既是导致管辖权消极冲突产生的直接原因，而且也是管辖权积极冲突的得以解决的有效方法。

三、结束语

    目前国内现行的民事诉讼法中立法、司法管辖权没有较为明确的界限，相应的涉外民商事诉讼的管辖权规则不够完善、制度较为笼统，因此使得涉外案件管辖权的争取上处于劣势，对于解决涉外民商事诉讼非常不利。鉴于此，涉外民商事诉讼的立法管辖、司法管辖等制度的完善成为亟待解决的问题。

    （1）立法管辖制度采取长臂管辖权原则。所谓长臂管辖权指案件即便和我国存在最低限度的接触，那么法院便即可享有对该案件审理等的权限。如被告方所生产的物品在我国非销售方式使用后对公民造成损伤，即便被告方没有在我国交易的活动，法院便会获得该案件的管辖权。长臂管辖权来源于美国，近年来国际间民商事诉讼案件不断增加，国家通过扩大自身司法权限可以更好的解决涉外诉讼案件。（2）司法管辖制度采取“不方便法院”原则。所谓不方便法院，即指该国法院虽对涉外诉讼案件拥有立法管辖的权能，但是由于诉讼原因、案件当事人的花费等角度观察，发现法院在审理该案件时存在一些不便利的因素，相应的其他国家法院审理该案件时不存在该因素，但是却拒绝审理的情况。以上两个措施都是完善我国现行涉外民商事诉讼案件立法、司法管辖制度的有效措施，合理的使用长臂管辖权、不便利法院等原则能够让管辖权制度得到更好的应用，解决涉外争端。

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