王晓地   中国政法大学

基金项目：本成果获得中国政法大学研究生创新基金资助，项目名称：“住宅商用”租赁合同纠纷的解决路径探析，项目编号：2015SSCX143）

摘要：在对“住宅商用”租赁合同纠纷的司法现状考察中可以发现，由于我国法律没有直接规定“住宅商用”租赁合同的效力，法官对《物权法》第七十七条、《合同法》第五十二条等相关法条的理解又不同，这使得法官在裁决“住宅商用”租赁合同的效力和合同解除上存在很大的分歧，所以有必要从理论上探讨“住宅商用”租赁合同的效力。

关键词：住宅商用；租赁合同；合同效力；合同解除

按照汉语词典的解释，“住宅”指的是供人生活和居住的场所，本文所研究的“住宅”是经合法审批，按照城市建设规划用途为“住宅”的商品房，不包括农村宅基地上的自建房、国家福利性住房、经济适用房、公有住房等特殊类型的住宅。“住宅商用”是指在建筑物区分所有权中，业主利用住宅从事经营性活动，如将住宅用作小超市、餐馆、补习班、美发店等。关于“住宅商用”的租赁，常见的形式有三种：（1）出租人未办理变更手续擅自将房屋改作商用并出租的；（2）出租人和承租人约定将住宅改作商用进行出租；（3）承租人擅自将租赁的住宅改作商用。对于承租人擅自将租赁的住宅改作商用而产生的合同纠纷，合同效力不受影响，出租人可以根据合同请求承租人承担违约责任。我们这里分析的“住宅商用”租赁合同，是指前两种情形下订立的租赁合同，关于此类“住宅商用”租赁合同的效力，司法实务界存在很大的分歧，理论界对此类问题的研究而也不多。但是对“住宅商用”租赁合同效力的认定，不仅关系到案件当事人的切身利益，也关涉到司法裁判的权威性。同时，对“住宅商用”租赁合同效力的理论探讨有助于引起学者对此类问题的关注。鉴于此，本文以“住宅商用”租赁合同效力为研究对象，梳理分析司法实践现状及相关法律，旨在明晰“住宅商用”租赁合同的效力。

一、“住宅商用”租赁合同效力纠纷的司法现状考察

“住宅商用”房屋租赁是近些年新兴起的一种房屋租赁方式，立法对此类租赁方式一直没有明确的规定，2007年颁布的《物权法》第七十七条对“住宅商用”进行了限制性规定，该条也成为法院处理“住宅商用”租赁合同纠纷的一个重要依据。由于《物权法》第七十七条只是规定“住宅商用”应满足的条件，并未直接涉及“住宅商用”租赁合同问题，在该条对“住宅商用”租赁合同效力的约束上，法官有不同的理解，这造成同案不同判的现象广泛存在。因此有必要考察“住宅商用”租赁合同纠纷的司法现状，并从理论上分析“住宅商用”租赁合同的效力。

（一）关于“住宅商用”租赁合同效力纠纷司法现状综述

由于房价的持续攀升，房屋租赁市场变得愈发繁荣，大量的房屋租赁合同纠纷也随之出现，笔者在北大法宝上进行了数据检索，以“房屋租赁合同纠纷”为关键词，将案件限定在经法院“判决”的案件，笔者收集了从2007年到2015年这九年的数据，具体见表1。

表1 有关房屋租赁合同纠纷判决的案件

从表1可以看出，2007年房屋租赁合同纠纷仅135件，2008年增长到960件，之后每一年此类案件都持续增加，2014年呈井喷式的增长，判决的案件数达到27977件，2015年与2014年基本持平。从以上数据可以看出，目前房屋租赁合同纠纷数量相当大，每年接近3万件，而房屋租赁又直接关系到公民个人的生产生活，所以正确解决房屋租赁合同纠纷是稳定社会，促进经济发展的重要环节。

笔者意图在这些房屋租赁合同纠纷中进一步检索有关“住宅商用房屋租赁合同纠纷”案件，在检索类目里面，依次选择“合同纠纷—租赁合同纠纷—房屋租赁合同纠纷”，再细分的类目里没有“住宅商用租赁合同”一项，笔者又在中国法院裁判文书网和无讼案例里进行检索，均没有发现“住宅商用租赁合同”这一检索项，这也从一方面透漏出“住宅商用”租赁纠纷并没有引起司法实务界和理论界的关注，法院并没有对此类案件进行专门的命名和归类。因为司法实践中“住宅商用”租赁合同纠纷争议的一个关键点是《物权法》第七十七条，笔者在无讼案例上以“物权法第七十七条”为检索关键词，检索出218个相关案例，其中涉及到房屋租赁合同纠纷的有33个案例，约占案例总数的15%。笔者对这33个案例进行分析，在33个案例中，有21个案例是二审案件，12个案例是一审案件，除掉重复的案例，剩余12个有效的二审案例和10个有效的一审案例。笔者对这些案例进行了梳理，具体见表2。

表2对22个案例审判情况的梳理

 续表2 对22个案例审判情况的梳理（一）

续表2 对22个案例审判情况的梳理（二）

 通过对上述案例的梳理可以看出，不同法院在“住宅商用”租赁合同效力认定方面存在很大的分歧，具体可概述如下：

第一，“住宅商用”租赁合同的效力。在上表中的22个案例中，一审判决“住宅商用”租赁合同无效的有6个，其余都是认定合同是有效的。在12个二审案例中，有1个案例，一审法院判定合同无效，二审却认定合同有效，从以上数据可以看出，不同法院对“住宅商用”租赁合同是否有效存在很大分歧。

第二，“住宅商用”租赁合同无效的原因。在上述法院判决合同无效的案例中，其论证理由是“住宅商用”租赁合同违反了《物权法》第七十七条的规定，而《物权法》第七十七条属于《合同法》第五十二条规定的“强制性规定②”，故判定合同无效。而在判决合同有效的案例中，法官却认为《物权法》第七十七条不属于“强制性规定”，还有一些法官回避讨论“住宅商用”租赁合同的效力，直接依据双方的合意解除合同。法院判决理由的相互排斥以及论证的不充分不仅损害了当事人的利益，也削弱了法院判决的权威性。

第三，“住宅商用”租赁合同的解除。在上表认定“住宅商用”租赁合同有效的案例中，除了2个案例是判决继续履行合同外，其余案例都判决解除合同。在判决解除合同的案例中，除双方合意解除的情形外，法院的判决合同解除的理由是不同的，主要分为三种观点，一种观点认为，“住宅商用”租赁合同违反了《物权法》第七十七条的规定，依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条③的规定判决解除合同；另一种观点认为，租赁的房屋由于“住宅商用”被业主反对或不能办理营业执照，已不能实现合同目的，法院依据《合同法》第九十条第四项④判决解除合同；还有一种观点认为，租赁的房屋由于“住宅商用”已不能实现合同目的，应依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同﹥若干问题的解释（二）》第二十六条⑤判决解除合同。

（二）存在的问题分析

法官在“住宅商用”租赁合同纠纷判定上的不确定性，不仅削弱了司法公信力，更直接损害到公民的个人利益，还诱使一些恶意当事人借审判的不确定性来谋取不正当利益。究其原因，主要是立法的漏洞，即立法没有对“住宅商用”租赁条件进行专门的规定，只在《物权法》第七十七条对“住宅商用”进行了限定，但其规定比较含糊。同时，法律也没有明确规定《合同法》第五十二条规定的“强制性规定”的判定方法，这导致法官在认定《物权法》第七十七条是否属于《合同法》第五十二条规定的“强制性规定”上有不同的理解，从而在判决此类合同是否有效上存在很大分歧。另外，在判定“住宅商用”租赁合同解除问题上，对于相同的纠纷事由，法官有不同的判决解除理由，由于不同的判决理由是依据不同的法条做出的，而不同的法条对解除合同的条件要求是不同的，这使得“住宅商用”租赁合同在一些法院可能会被判决解除，而在其他法院却不被判处解除，这极大地损害了当事人的利益。

“住宅商用”租赁合同纠纷产生上述分歧的关键原因是实践中的“住宅商用”租赁合同纠纷几乎均违反了《物权法》第七十七条的规定。即使“住宅商用”租赁合同纠纷并不是“住宅商用”所导致的，如纠纷原因为不交租金、损害房屋等，法官在审理案件中却均能以该合同违反《物权法》第七十七条的规定来进行裁决，究其原因主要是《物权法》第七十七规定“住宅商用”要经过利害关系业主的同意，但现实生活中如何操作该规定是个很大的问题。虽然《建筑物区分所有权司法解释》对利害关系业主有界定，即本栋建筑物内的其他业主，以及本栋建筑物之外的主张其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响的利害关系业主。但是实际生活中仍然很难操作，如利害关系业主由谁去判断并征得同意、利害关系业主的判断是否包括住宅承租人、住宅商用是要经过全部利害关系人的同意还是经过大部分利害关系人的同意等，所以“征得利害关系业主的同意”在实际生活中几乎是做不到的，这也使得“住宅商用”租赁合同是不可能满足《物权法》第七十七条的规定的。

二、确认“住宅商用”租赁合同效力的分歧检视

“住宅商用”租赁合同是否有效在司法实务界存在很大的争议，主要有“有效说”和“无效说”两种观点，“无效说”认为，出租人和承租人未经利害关系人的同意，将住宅改为商用，违反了《物权法》第七十七条的规定，而该条属于《合同法》第五十二条规定的“强制性规定”，故该租赁合同无效 。“有效说”认为，《物权法》第七十七条不属于《合同法》第五十二条规定的“强制性规定”，出租人和承租人是基于双方的真实意思订立的租赁合同，应属有效。因此有必要从立法方面和理论方面探究该类合同的效力。

（一）现有立法的适用分析

为判定《物权法》第七十七条是否属于《合同法》第五十二条的“强制性规定”，应明确《合同法》第五十二条“强制性规定”的具体涵义。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》，“强制性规定”是指“效力性强制性规定”，而对于“效力性强制性规定”具体指的内容，该解释并没有给出明确的界定。依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，鼓励交易是合同法的首要精神，要慎重把握合同无效的情形，只有当合同绝对地损害国家利益或者社会利益时，人民法院才应当认定合同无效。从“住宅商用”的历史来看，“住宅商用”租赁合同并没有绝对地损害国家利益或社会公共利益，我国对“住宅商用”也一直没有采取完全禁止的态度。改革开放初期，国家鼓励和促进各类企业，尤其是中小企业的发展，对其企业的登记场所没有限制，由于住宅商用的租金优势，大量企业进驻住宅楼。住宅改作商用不仅促进了中小企业的发展，还给业主带来丰厚的经济效益。但随着人们对生活质量要求的提高，住宅商用所带来的环境污染、噪音污染、共用设施的破坏等问题也愈发的突显，但是住宅商用在我国已经成为一种很普遍的态势，禁止住宅商用的行为不仅不具有实际的可行性，也会影响到租赁市场的稳定。另外根据意见的规定，《物权法》第七十七条属于规定“市场准入”资格的强制性规定，根据《物权法》第七十七条的规定，“住宅商用”要经相关利害关系人的同意，这是对“住宅商用”市场准入的限制，对于此类强制性规范，在认定合同无效时要慎重把握。依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》⑥，《物权法》第七十七条应属于管理性强制性规范，它旨在管理和处罚违法规定的行为，《物权法》第七十七条明确规定若业主未经其他利害关系人的同意，出租给他人用作商业经营，利害关系人可通过主张排除妨害、财产损害赔偿等维护权。“住宅商用”租赁合同违反的是管理性强制规范，因此不能直接否认该合同的效力。

《关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用若干问题的解释》仅将房屋租赁合同无效的情形限定为三种情况：（1）违法建筑物租赁合同无效；（2）转租期限超过承租人剩余租赁期限的合同无效；（3）未经出租人同意的转租合同无效。另外，该解释在制定时坚持以下指导思想：（1）立足司法为和谐社会构建提供司法保障的政治职能，维护房屋租赁市场交易秩序，维护社会和谐稳定；（2）严循立法精神，切实增强《解释》的实践应用性；（3）适用宽严适当的原则确定合同效力，目的就是在尽量维持合同效力的基础上，促进社会资源的有效利用，保障房屋租赁市场的健康发展。另外，最高人民法院民一庭负责人就《解释》的相关话题答记者问时指出，在遵循法律规定精神的基础上，采用宽严适当的原则，确定合同效力，目的就是在尽量维持合同效力的基础上，促进社会资源的有效利用，保障房屋租赁市场的健康发展。从《解释》的内容及其指导思想可以看出，国家严格限制房屋租赁合同的无效情形，从严格的字面意义来看，“住宅商用”房屋租赁合同不属于解释规定的三种无效情形，且本着该解释尽量维持合同效力的精神，也不能扩张地将“住宅商用”房屋租赁合同解释为无效。

（二）关于“住宅商用”租赁合同效力的理论分歧分析

目前理论界关于“住宅商用”租赁合同的研究很少，因此对于“住宅商用”租赁合同效力的分析，可以借助学者对《合同法》第五十二条“强制性规定”的理论研究，来判断《物权法》第七十七条是否属于“强制性规定”。

有学者把强制性规范分为一般的强制性规范和禁止性的规范，对于违反一般性强制规范的，可以通过行政处罚或者解除合同关系来达到调节的目的，不一定要宣判合同无效。对于违反禁止性规范的，要进行进一步的分类以缩小无效合同的范围。另外，判断合同无效时，要以公共利益和公序良俗作为重要的参考标准，秉持着鼓励合同自由的标准，尽量缩小合同无效的范围。依照该种理论学说，在住宅商用租赁合同中，《物权法》第七十七条的目的是为了平衡业主利益和其他相邻关系人的利益，违反其规定订立的租赁合同并没有损害到公共利益，只是妨碍到了特定相邻业主的居住利益，不应认定合同无效，另外在“住宅商用”租赁合同纠纷中，法院可以通过判决解除租赁合同来达到调整双方当事人的冲突，无需使合同无效。

也有学者认为，在判断是否是强制规范时，在判定的宏观方法论上，我们可以采取合同与规范背后的利益相比较的方法，来确定合同自由和规范背后的利益哪个更值得保护。如果合同自由更值得保护，合同效力将优先得到维护。一般来说公法更侧重于保护国家和社会的利益，私法则侧重于保护个人的利益，但这个不能一概而论，要通过对规范的目的加以分析来探讨法规背后的利益。在“住宅商用”租赁合同中，《物权法》第七十七条法规背后保护的利益是相邻权人的居住利益，它是一种相对利益的保护，对该种利益的保护并不是一定要通过使合同无效才能实现，相邻业主可以通过其它手段来实现其权益的保护，因此相较于合同自由来说，合同自由更值得保护，因此该“住宅商用”租赁合同效力应优先得到保护。

还有学者认为，将《合同法》第五十二条中第五项转介条款中的强制性规范分为行为规范和权能规范。行为规范是禁止某种行为后果出现的法律规范，主要是针对合同得以继续履行将会损害公共利益与善良风俗的情况而制定的，违反行为规范的合同无效。权能规范又分为资格型全能规范、权限型权能规范和方式型权能规范。资格型权能规范是规定某种行为需要具备相应的资质或者资格才能进入市场，违反该规范一般不会对合同效力产生影响。权限型权能规范只是规定实施该种行为需要限定某种权限，并不禁止该行为的发生，违反权限型权能规范的，只有该行为是需要经过批准的情形下，才判定此类规范合同无效，其他情形下合同是有效的或可解除的。方式型权能规范是指实施某种行为需要遵循既定方式的规范，违反此类规范的合同一般不会被认定为无效。《物权法》第七十七条书规定实施住宅商用需要经过相关利害关系业主的同意，它属于权限型权能规范，并且该条并没有规定住宅商用要事前经过相关部门的批准，所以违反《物权法》第七十七条的规定订立的租赁合同不应被判定无效，而应根据具体情况认定合同有效或可解除。

综上，无论采用上述哪种关于“强制性规定”的学说，《物权法》第七十七条均不属于合同无效中的“强制性规定”，故法院在判决中认定“住宅商用”租赁合同违反《物权法》第七十七条规定，依据《物权法》第七十七条属强制性规定，从而判决合同无效的做法在学理上是没有理论依据的。

三、关于“住宅商用”租赁合同的解除效力问题

通过上文对“住宅商用”租赁合同效力的基础性检视，法官在实践中不应因租赁合同违反《物权法》第七十七条的规定而判定合同无效。对于此类“住宅商用”租赁合同纠纷，法官可以通过判决解除合同或继续履行来解决出租人和承租人的冲突，但由上文梳理的案例可以看出，法院在判决解除“住宅商用”租赁合同上有很大的分歧，因此有必要探讨“住宅商用”租赁合同的解除效力问题。

（一）从《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条分析“住宅商用”合同的解除效力

在“住宅商用”租赁合同中，承租人由于房屋不能办理营业执照或者遭到业主反对，主张解除合同时，一些法官依据《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《房屋租赁合同解释》）第八条的规定“租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定，导致租赁房屋无法使用的，承租人请求解除合同，人民法院应予支持”，认为“住宅商用”租赁合同违反了《物权法》第七十七条的规定，而《物权法》第七十七条属于“强制性规定”，因此判决解除合同。在笔者看来，法院的此判决理由是不合理的，《房屋租赁合同解释》第八条中的“强制性规定”主要是指租赁房屋不符合《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国消防法》等法律、行政法规关于房屋使用条件的强制性规定，不包括《物权法》。另外若法官的此判决理由成立，则会使“住宅商用”租赁合同中的承租人享有随时的解除权，因为目前实践中的“住宅商用”租赁合同很难满足《物权法》第七十七条的规定。《物权法》第七十七规定“住宅商用”要经过利害关系业主的同意，但现实生活中如何操作该规定是个很大的问题，虽然《建筑物区分所有权司法解释》对利害关系业主有界定，但是实际生活中仍然很难操作，如利害关系业主由谁去判断并征得同意呢、利害关系业主的判断是否包括住宅承租人呢、住宅商用是要经过全部利害关系人的同意还是经过大部分利害关系人的同意等，所以“征得利害关系业主的同意”在实际生活中很难做到，这造成实践中的“住宅商用”租赁合同几乎都违反了《物权法》第七十七条的规定。在目前有关“住宅商用”法律制度不完善的情况下，若准许法官依据《房屋租赁合同解释》第八条规定解除合同，明显违反合同公平原则与平等原则。

（二）从《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同﹥若干问题的解释（二）》第二十六条分析“住宅商用”合同的解除效力

笔者看来，法官依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同﹥若干问题的解释（二）》第二十六条判决解除“住宅商用”合同是也不合理的。《合同法》解释二第二十六条规定的是“情势变更原则”，该条主要是为了应对金融危机，保障经济的快速平稳发展，对由于物价暴涨、通货膨胀等因素导致的合同履行不公进行救济。引用情势变更的条件之一是突发性，即情势变更须为当事人所不能预见的。在“住宅商用”租赁合同中，对于将住宅用作商用，出租人和承租人在订立合同时就明确的，而对于“住宅商用”的法律限制，2007年颁布的《物权法》第七十七条就已对它做出限制规定，所以合同履行中，“住宅商用”租赁房屋不能办理营业执照或遭到业主反对都属于合同双方当事人应当预料到的事实，其不满足突发性条件。且司法实践中一般可以认定为情势变更的情形有物价飞涨、合同标的物灭失、汇率大幅度变化、国家经济贸易政策的变化。租赁房屋不能办理营业执照或遭到业主反对，是正常的出现的纠纷情形，其显然不属于情势变更所指的情形。

（三）从《合同法》第九十四条分析“住宅商用”合同的解除效力

笔者认为，在“住宅商用”租赁合同中，由于租赁的房屋不能办理营业执照或者遭到相关业主的反对，使得承租人无法正常经营，承租人主张解除合同的，法官可依据《合同法》第九十四条第四项判决解除合同。《合同法》第九十四条第四项规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”，这里“合同目的”是当事人通过订立合同的行为所想要得到的结果, 这种结果通常表现为一种经济利益。当房屋不能办理营业执照或遭到相邻业主的反对时，承租人已不能从租赁用作商用的房屋中得到经济效益时，合同目的已不能实现。对于“迟延履行”不能实现合同目的，指迟延的时间对于债权的实现至关重要，超过了合同约定的期限会使合同目的落空，该规定显然不能作为解除“住宅商用”租赁合同的依据。对于“其他违约行为”致使不能实现合同目的的，依据合同法释义，“其他违约行为”主要指违反的义务对合同目的的实现十分重要，如一方不履行这种义务，将剥夺另一方当事人根据合同有权期待的利益，具体主要包括三种情形：完全不履行、履行质量与约定严重不符、部分履行合同。在“住宅商用”租赁合同中，出租人和承租人约定将住宅用作商用，基于承租人商业经营的目的，出租人除了交付房屋外，还应使交付的房屋符合商业用途的条件。而实践中出租人在未经相关利害关系人同意的条件下，就将住宅出租用作商用，从而导致租赁用作商用的房屋不能办理营业执照或遭到相邻业主的反对，因此出租人的行为属于部分履行合同，即出租人只履行了交付义务，未履行使租赁合同能有效实施的其他义务，其行为构成了违约。在承租人主张解除合同时，法官可依据“其他违约行为不能实现合同目的”为由判决解除合同。

注释：

①表格中以“——”表示的，表示该判决未对此问题进行说明。

②《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

③《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条：“因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：（一）租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的；（二）租赁房屋权属有争议的；（三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。”

④《合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同“(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”

⑤《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同﹥若干问题的解释（二）》第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

⑥《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定“强制性规定分为效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。如果强制性规范规制的是合同行为本身，即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效，如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同效力，应当慎重把握。”

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