杨凯旋 辽宁大学法学院

摘要：我国已加入WTO并签署了多项有关知识产权保护的国际条约和双、多边协议，正在进行的全面深化改革也要求完善对知识产权的保护。但目前，我国的驰名商标反淡化保护只存在于个别法律条文之中，并混入了混淆理论。这种缺乏完整立法保护体系的现状不符合实情，也难以满足市场需求。因此，正式建立并完善驰名商标反淡化制度亟需提上议事日程。本文试图通过对驰名商标、淡化理论以及各国的反淡化制度进行研究总结，在分析我国反淡化保护目前所存在的问题的基础上，对我国驰名商标反淡化制度的建立和完善提出合理化意见和建议。

关键词：驰名商标，商标淡化，反淡化保护

我们每天都要与各种各样的商标打交道，在此过程中熟悉了许多驰名商标，也有许多商标因我们的熟知而驰名。除作为消费者选择商品的参考外，驰名商标在市场经济中，特别是市场竞争中发挥了重要的作用。不单单局限于区别商品的功能，商标早已成为企业经营者和商标所有人宣传商品或服务的质量，衡量企业影响力和竞争力的“看家法宝”。驰名商标蕴含巨大商业的价值，也因此成为了淡化的“重灾区”。往往是商标越驰名，越广为人知，其淡化的可能性越大，淡化程度越严重。而在我国如何对驰名商标进行反淡化保护这一问题，引发了本文的思考。

一、淡化的本质

传统商标保护理论发展的出发点在于消费者对商品来源发生混淆，在相当长的时间里混淆是主要的商标侵权行为。混淆破坏了商标区别商品来源的识别功能，导致商标无法发挥企业经营者向消费者传递商品信息的作用。但是，禁止混淆只能保护商标的区分功能，而不能解决所有的问题。随着市场经济和科学技术的不断发展，现代商标的功能不断变化和拓展，特别是享有较高声誉的驰名商标，因其为相关公众所广泛知晓，本身就蕴含着巨大的商业价值。如果将驰名商标使用在那些其他不相似的商品或服务上，使公众对这些不相似的商品或服务与该商标进行不断重复地联想，尽管不会产生混淆的后果，但却使该商标在公众心目中最初建立的美好形象如海水蒸馏般逐渐淡化，使得商标的独特性和唯一性减弱乃至消失。正如美国国会反淡化立法说明中指出：“混淆会对商标所有人的权益造成即时伤害，而淡化则是一种潜伏的病毒感染。”这种行为给商标所有人带来了严重的不利影响，并且越来越普遍成为常态，如果法律对其听之任之，放任自流，那么商标所有人的权益必将遭受重大损失，驰名商标将无法驰名，最终淡出商业舞台成为历史。

淡化，英文为“Dilution”，原意为“将液体稀释、冲淡”,该词经常用于指因为发行认股权证或红股等因素而导致股本扩大，使现有股东的权益每股盈余和每股资产值下降 ，最后引申为对产权的削弱。最早出现在谢凯特于1925年写的一篇名为《商标保护的合理基础》的文章中。由于美国的商标淡化理论研究发展得最成熟，商标淡化理论立法也走在世界前列，因此，将淡化行为分为冲淡和玷污两种类型的划分方法也被世界各国大多数学者所接纳和吸收。

冲淡，英文为“Blurring”，原意为“模糊不清、使模糊”，这里引申为“冲淡商标的显著性”，即“无权使用人将相同或相似的商标用于与驰名商标商品或服务不相同或不相似的商品或服务上，导致该驰名商标与其商品之间的特定联系弱化。”冲淡是一种典型的商标淡化行为，有学者形象地将其称为“搭便车”，不要求行为人与驰名商标所有人之间存在竞争关系或者混淆商品的来源。冲淡行为使驰名商标代表的商品或服务的指示功能和可识别性减弱乃至消失，导致驰名商标所特有的吸引力和宣传价值受到严重侵害。这就导致消费者对驰名商标与相关商品或服务之间所建立的“唯一”联想逐渐弱化，使得该商标与商品或服务之间的原有特定联系变得模糊不清，减弱甚至丧失应有的显著性和唯一性，最终可能会彻底变为通用名称或普通标识。换言之，商标与相关商品或服务之间的联系越紧密，唯一性和显著性越强，则对于这种联系的保护就越需要得到重视。

玷污，英文为“Tarnishment”，具有“污损、贬损”的含义，是指“无权使用人将驰名商标用于玷污、贬低或毁损驰名商标信誉的不相同或不相似的商品或服务上的行为。”玷污是无权使用人为了污损和贬低驰名商标而使用，从而降低乃至彻底破坏人们对该驰名商标所代表特定的商品或服务经过长期使用而产生的舒适感。玷污主要表现为两种类型：一种情况是将驰名商标在有伤风化或者不洁的环境中使用。例如将“可口可乐（Coca Cola）”商标在洁厕剂或马桶上使用。众所周知，“可口可乐（Coca Cola）”是一款世界驰名饮料的商标，而洁厕剂或马桶则会让人们想起排泄物。可以预见，长此以往将很少会有人购买或饮用容易联想起排泄物的饮料。另一种情况是将高档商品的商标在普通商品或廉价商品上使用。以“STEINWAY”钢琴商标案来说，被告在未经允许的情况下将原告在钢琴上使用的“STEINWAY”商标在啤酒易拉罐上作为指示标志使用，法院最终支持了原告，认为“被告将‘STEINWAY’商标在其商品上使用的行为，如不予以制止，高质量的钢琴，就会被迫同批量生产的廉价啤酒相联系，同销售廉价啤酒的普通商店相联系，而这种联系则会导致原告苦心经营的高品位、高质量的形象和声誉严重受损”。

二、我国驰名商标保护制度存在的问题

（一）驰名商标保护制度现状

我国对商标的管理始于1963年国务院公布的《商标管理条例》，但是这部行政法规限于当时的政治、经济制度和立法目的、技术，并不能完全等同于今天的商标管理法规。为了适应改革开放的需要，1982年五届全国人大常委会通过了《中华人民共和国商标法》（简称1982年《商标法》），但1982年《商标法》中并未对出现驰名商标的概念，也就无法对驰名商标保护作出规定。1985年，我国加入了《巴黎公约》，但并未将其转化为国内法，1987年，国家商标局依据《巴黎公约》认定“Pizza Hut（必胜客）”文字及图形所组成的标识为驰名商标，成为我国驰名商标保护的开端。1993年，我国开始对1982年《商标法》和《商标法实施细则》进行修正并制定了《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》），标志着我国驰名商标保护立法工作的开始。但是，当时法律条文中的表述为“公众熟知商标”而非“驰名商标”，这与《巴黎公约》的相关规定仍存在很大差距，并且也未涉及到反淡化的立法问题。1996年，国家工商总局公布了《驰名商标认定和管理暂行规定》（简称《暂行规定》），正式将“驰名商标”纳入我国立法体系 ，并以部门规章的形式对于驰名商标淡化行为作出了浅显的规定。

2001年，为了适应入世后的经贸规则，根据《中国入世议定书》的承诺，按照TRIPS协议的要求和我国的司法实践，我国对《商标法》进行了第二次修正。根据修正后的《商标法》第十三条规定，我国对于驰名商标的保护范围从原来“已注册”扩展到“未注册”。而其中“禁止将已注册驰名商标在不相同或相似的领域使用”的规定，则可以视为淡化理论在我国立法上的一次尝试，与效力等级低的《暂行规定》相比，以法律形式作出规定更有利于对商标所有人权益的保护。2003年，国家工商总局颁布《驰名商标认定与保护规定》（简称《保护规定》）代替原有的《暂行规定》，更进一步加强对驰名商标的。

2013年，我国对《商标法》进行了第三次修正，对《商标法实施细则》和《驰名商标认定与保护规定》与新《商标法》相衔接地修正工作也于2014年完成。与第二次修正相比，新修正的《商标法》第十三条规增加了“为相关公众所熟知的商标持有人在权利受到侵害时，可以申请驰名商标认定”作为第一款，对驰名商标保护更加明确，但我国反淡化保护立法工作仍停在原地。

除此之外，最高人民法院通过《审理商标纠纷解释》、《驰名商标保护解释》以及《商标案件管辖及法律适用解释》等司法解释，建立了司法领域的驰名商标保护体系，其中《驰名商标保护解释》中通过“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”的规定，在立法空白的背景下对商标反淡化进行了一定的涉及。

（二）现行制度的缺陷

到目前为止，我国建立了以《商标法》、《商标法实施细则》和《保护规定》为主体，配之以《反不正当竞争法》和相关司法解释的驰名商标保护体系，但是，进一步研究不难发现，我国的驰名商标反淡化制度并未真正建立。

1、理论基础的缺陷。

《商标法》第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的权益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”从1993年我国《商标法》第一次修正对驰名商标保护作出规定起，到2013年进行第三次修正，《商标法》中对于驰名商标所有人受侵害的标准一直是“可能混淆或误导公众”，但在本文第一章中笔者已经进行过阐述，淡化理论并不以“混淆或误导公众”为成立基础，恰恰相反淡化与混淆、误导公众属于不同的商标侵权行为，即无论商标侵权行为是否造成混淆或是公众误导，对淡化行为的认定都不造成影响。淡化是在对唯一联系产生联想的基础上产生的，而混淆则是一种极端联想的情形。对于《商标法》中建立在混淆理论上的反淡化保护，看似淡化实则混淆，只能以不伦不类来形容。

《反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；……”其中，为驰名商标提供保护仍然是基于混淆和误导公众的理论，而且其保护范围仅限于“名称、包装、装潢”，较《商标法》的规定更窄。另外，《反不正当竞争法》第五条的规定是建立在不正当竞争的前提之下的，这与淡化定义中“不考虑是否存在竞争关系”的要素也存在冲突。

不仅上述两部法律，在《保护规定》和相关司法解释中同样存在着混淆理论“支撑”反淡化保护，和以不正当竞争为条件的问题，两者都表明了我国相关法律规定中反淡化理论的缺失，从而导致“形似神不似”的尴尬情况。

2、保护范围的缺陷。

如上文所述，在2001年我国《商标法》第二次修正时，便将对驰名商标的保护从“已注册”拓展到“未注册”的范围，该规定一直保留到现在。具体说来，《商标法》第十三条第二款对于未在中国注册的驰名商标，可以禁止他人在相同或者类似的商品领域模仿、复制或翻译。这一规定源于《巴黎公约》第六条之二，可以说既符合当时的经济发展状况，又符合公平合理的立法精神。但是该条第二款规定仅在中国注册的驰名商标可以获得因在不相同或类似商品上模仿、复制或翻译而导致误导公众行为受到侵害时的保护，这就意味着未在中国注册的驰名商标不能申请驰名商标反淡化跨类保护。本条的立法宗旨是排斥侵权行为从而加强对注册商标专用权的保护，但未注册的驰名商标不享有注册商标专用权，也就无法依据该条规定获得相应的法律保护。从商标淡化理论基础不难看出，反淡化的目的在于摆脱注册商标专用权的范围限制，从而扩大驰名商标受保护的范围，但是因此而扩大商标专用权的范围，则有可能造成驰名商标所有人因取消合理限制而取得垄断地位，并影响正常的竞争秩序，这就导致《商标法》第十三条第三款保护范围的扩大处于进退两难的境地。

三、建立驰名商标反淡化制度的思考

（一）正式引入淡化理论并建立反淡化制度

笔者对我国反淡化立法保护“形似神不似”的现状以及存在的问题进行了初步分析，究其原因，主要是基础理论的缺失。长期以来，我国对于“在不相同或相似的商品或服务上”使用驰名商标都是基于混淆以误导公众或混淆作为侵权行为成立的必备要件，这是明显的理论运用错误。因此，笔者认为首要的任务就是正式引入淡化理论，从而建立真正的反淡化制度。

第一，认定商标淡化行为，排除混淆理论的干扰。商标淡化理论的基础在于商标功能的发展，混淆理论的基础在于商标的基本识别功能。传统的混淆理论注重商标的区别功能而禁止混淆，兼顾商标所有人和消费者的权益，更倾向于消费者的权益，而商标淡化理论保护的是商标的识别能力和宣传功能，防止其独特性和宣传力度的减损，更加注重商标所有人的权益。从驰名商标的发展历程、认定条件和价值功能方面我们不难看出，其对所有人或经营者来说更加重要，而且在淡化的过程中，消费者在某种意义上变成了非法使用人的“帮凶”，帮助他们将商标冲淡为通用名称，玷污为低廉肮脏的代表，毕竟商标是在消费者的波涛中“奋勇航行”才变得驰名，水可载舟，亦可覆舟。因此，正式引入淡化理论，与混淆明确分离，更加注重保护驰名商标所有人的权益，才能建立起真正的反淡化保护体系。

第二，明确淡化构成要件，列举淡化行为。我国《商标法》第十三条规定了在不相同或相似的商品上禁止使用已注册的驰名商标，没有明确定义，条文过于简单，如果去掉“误导公众”之类的表述，只有75个字，而且只是封闭式的列举了“翻译、模仿和复制”三种高度概括的情形。这种过于抽象和模糊的规定，很难适用于司法实践中，也无法起到通过禁止司法实践中多种多样的淡化行为而侵害驰名商标的目的。因此，可以借鉴以美国为代表的反淡化立法比较成熟的国家的经验，在法律条文中增加对淡化的明确定义，规定淡化行为的构成要件，采取开放性列举加概括的方式明确淡化行为的具体情形，使其在司法实践中具有统一标准的可操作性。

我国理论界对于淡化理论的研究已经较为成熟，实务界也早已在立法之前尝试将淡化理论引入司法实践之中，大多数学者也对将淡化理论引入商标法持赞成和肯定的观点。笔者认为，现在正式将淡化理论引入立法的时机已经成熟，通过借鉴已经进行先进国家的立法经验，结合我国的司法实践经验，建立我国驰名商标反淡化体系切实可行。

（二）对现有的反淡化保护规定进行扩展

引入淡化理论，从而获得建立反淡化保护体系的基础。《商标法》是调整商标法律关系的特别法，作为反淡化保护的主体，符合其法律地位，也有利于《商标法实施细则》、《保护规定》和相关司法解释作为辅助规定进行相应修改而与其衔接配套。因而建立反淡化保护体系，首先应当从《商标法》的反淡化规定进行扩展开始。

第一，扩大反淡化的保护范围，将未在中国注册驰名商标纳入保护范围。我国《商标法》第十三条第二款和第三款为驰名商标提供了跨类保护，这是入世的承诺，也是对TRIPS协议的转化。然而，通过笔者对该规定进行分析所指出的，对于相同或相似商品因混淆而寻求跨类保护的商标，不以注册为前提，而对于在不相同或类似商业领域因淡化而寻求跨类保护，必须是在中国已经注册的驰名商标。上文对该条款所存在的问题已进行过阐述，其原因主要是注册商标专用权扩大范围和防止垄断与不正当竞争之间的矛盾，此处就不再赘述。笔者认为，可以通过对《商标法》第十三条第三款进行在将未在中国注册驰名商标纳入反淡化保护范围的同时引入市场竞争法，对因摆脱注册商标专用权限制而扩大排他性保护范围的未在中国注册驰名商标所有人进行市场竞争规制，以期达到维护未在中国注册驰名商标所有人权益和正当市场竞争秩序的目的。

第二，设置联合商标和防御商标。联合商标（Associated Mark），是指“商标所有人在相同或者相似的商品上注册几个近似的商标。”其中驰名商标称之为“正商标”，这些相互近似的商标称之为“联合商标”。如杭州娃哈哈集团就在正商标“娃哈哈”之外，注册了“娃娃哈”、“哈哈娃”、“哈哇娃”等等联合商标，防止因他人其中任何一个商标而造成“娃哈哈”淡化的可能。防御商标（Defensive Mark），是指“商标所有人在驰名商标注册使用的以及相似的商品或服务以外其它类别的商品或服务上注册该驰名商标。”该驰名商标在驰名领域内是“主商标”，其他相同商标是“防御商标”。如可口可乐公司在饮料以外的各个领域几乎都注册了商标，这些商标都属于防御商标，防止他人进行商标“克隆”，从而造成“可口可乐（Coca Cola）”商标的淡化。目前，我国《商标法》以及相关的法规规章对联合商标和防御商标均未作出规定，但是考虑到联合商标和防御商标在防止商标淡化方面的发挥的重要作用，笔者认为可以吸收相关国家经验，设置联合商标和防御商标。

（三）通过《反不正当竞争法》对《商标法》进行补充

我国《商标法》第十三条第三款根据《中国入世议定书》和TRIPS协议为在中国注册的驰名商标提供在不相同或相似领域的跨类保护，但在2001年《商标法》第五十二条中对于侵犯注册商标专用权的保护，却不包括第十三条第三款的情形，即便是在2002年《审理商标解释》已经将第十三条第三款的情形纳入第五十二条保护范围的情况下，在2013年修改《商标法》时仍未进行相应的修改。既然第三款以该驰名商标在中国注册为前提，则该情形便属于侵犯注册商标专用权的行为，而且这种侵权行为在司法实践中已经十分常见，没有理由在十一年后仍然隐藏在“其他损害”的兜底款项之中。这种本土既定框架和国际先进规则的矛盾让人无法理解，究其原因，还是在于《商标法》作为调整商标法律关系的特别法本身不同于《反不正当竞争法》，无法承担规范市场竞争秩序的责任，《商标法》以保护个体权益为出发点，不会以注册商标专用权作为商标的全部价值，否则将会造成注册商标所有人的垄断地位和权力，从而自我否定掉《商标法》的立法目的，由此可以看出《商标法》无法单独支撑反淡化保护体系，需要市场竞争法来进行配合，这也是《商标法》无法为未在中国注册驰名商标提供不相同或相似商业领域跨类保护的重要原因。笔者认为，可以通过《反不正当竞争法》对《商标法》进行补充，从而建立完整的反淡化保护体系。

第一，与《商标法》修改建议相同，应当在《反不正当竞争法》中明确区分和界定混淆与淡化的含义和构成要件。因为只有正确认定淡化行为，才能对因反淡化产生的不正当竞争进行规制，否则在混淆的情况下驰名商标所有人没有合法垄断权，其他商标所有人也没有遭受不正当竞争之虞，就谈不到需要通过《反不正当竞争法》来进行秩序规范的问题。第二，建议在《反不正当竞争法》中增加对未在中国注册驰名商标所有人进行规制的相关兜底性条款的前提下，可以放开对于未在中国注册驰名商标在不相同或相似商业领域的跨类保护，这一问题的具体内容详见上文中“将未在中国注册驰名商标纳入保护范围”的内容。第三，明确禁止他人在非竞争领域使用与商标所有人相同或者类似的驰名商标。需要说明，这一建议并非要推翻《反不正当竞争法》的立法目的，而是在结合实际情况的基础上，防止驰名商标所有人的同行业竞争者越过《反不正当竞争法》第五条的禁止规定在非竞争领域使用驰名商标，试图冲淡甚至玷污该驰名商标，从而达到不正当竞争的目的。根据笔者的评估，以上三点建议可以在不损害其他商标所有人合法权益和市场正当竞争秩序的前提下，通过赋予驰名商标所有人一定限度的垄断权达到驰名商标反淡化保护的根本目的。

四、结语

驰名商标由于其所承载的商品质量、企业声誉、广告效益，而成为所有人和企业经营者手中的一笔无形巨资，无权使用人的侵害与商标所有人的防御便随之而来，商标淡化理论和驰名商标反淡化制度应运而生。欧美国家的反淡化立法日趋完善，特别是以《联邦商标反淡化法》为代表的美国体系值得我们借鉴。通过引入淡化理论基础、扩大保护范围和市场监管法进行有效补充，从而在我国建立以《商标法》为主，配合《商标法实施细则》、《保护规定》和相关司法解释，并结合《反不正当竞争法》的兜底性监管功能的驰名商标反淡化制度并逐渐完善，以达到接轨国际，适应实践的目的，从而更好地为驰名商标提供保护，使其迸发出市场竞争的活力。

参考文献：

[1]张今.知识产权法.中国人民大学出版社，2011年版，第244页

[2]王景亮.由“维多利亚的秘密”看美国商标反淡化法之具体应用.美国法通讯（第四辑），法律出版社，2005年版

[3]Eastman Kodak Company v. D.B.Rakow, 739 F. Supp. 116; 1989 U.S. Dist

[4]Grotrian, Helfferich, Schulz, Th. Steinweg Nachf. v. Steinway & Sons, 523 F.2d 1331 (2d Cir. 1975)